交互性风险理论述评

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1、·143·博士生论坛交互性风险理论述评陈皓摘要：弗莱彻以个案正义和社会福利的矛盾冲突为基础构建交互性模型和妥当性模型，并支持交互性模型以复兴侵权法的古典正义理论。关键词：侵权法；乔治·弗莱彻；交互性风险；正义中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673—8330(2010)02—0143一l02O世纪70年代美国侵权法理论界的一家之说——乔治·P．弗莱彻教授的交互性风险理论批判了传统的以过错责任为中心的归责原则，认为其内部充满了矛盾，不能充分实现原告和被告的正义。新的归责原则(交互型模型)主张法官应当专注考虑涉

2、诉双方的主张和利益，而不应当将解决双方纠纷作为服务于社会整体利益的一种手段。被告是否对原告的损失承担责任的判断标准在于，双方所从事活动的风险大小的比较，即交互性风险的标准。交互性风险理论反对通过过错原则表达的功利主义、工具主义、经济分析理论，倡导亚里士多德、康德的古典正义理论在侵权法领域的复兴。弗莱彻教授的批判和主张集中体现在1972年发表于哈佛法律评论的《侵权理论中的公平和效用》(FairnessandUtilityintheTortTheory)一文中，此文使其声名鹊起。之后的多年，弗莱彻关于侵权法、法学理论、刑法

3、领域的其他论文延续、修正、强化了他早年的观点和立场。一、弗莱彻对传统归责原则的批判(一)传统归责原则与司法分析弗莱彻认为，现有的以过错原则为中心的归责体系是在历史中形成的。严格责任被认为统治了侵权法的早期历史阶段，并且是对犯罪的严格责任的类比。②19世纪晚期，关于过错的道德观引入侵权法，[作者简介]陈皓，北京大学法学院博士研究生。①乔治·弗莱彻(GeorgeP．Fletch)是美国哥伦比亚大学法学院教授，研究领域涉及七个方向，包括刑法、比较法、侵权法、法理学、国际刑法、战争法和宗教法。他已出版超过100篇学术文章和8本

4、专著，现已有中译本《地铁里的枪声——正当防卫还是过失杀人》和《刑法的基本概念》。弗莱彻本科时期学习数学和俄语，并系统研习康德哲学。1964年在芝加哥大学获得法律博士学位。1965年开始从事教学工作，1969年即被加利福尼亚大学评为教授。17年后，进入哥伦比亚大学担任卡多佐法理教研室终身法学教授至今。2004年。弗莱彻教授当选美国艺术和科学院院士。②梅因认为，古代社会的刑法不是犯罪法，而是不法行为法，或用英国的术语，就是侵权行为法。并进一步解释说，被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形

5、式的损害赔偿。侵权行为或不法行为的标准就是。被认为受到损害的是个人而不是国家。因此，梅因断言说，在法律学幼年时代，是侵权行为法使公民受到保护并不受强暴或欺诈。根据霍姆斯的看法，侵权法早期的目标是复仇，而后补偿取代了复仇。他认为复仇是法律的起点。在摩西律法中，“牛若触死男人或是女人，总要用石头打死牛，却不可吃它的肉，牛的主人可算无罪”。在希腊法中，一条狗咬了人以后，要把它交出来绑在一根四腕尺长的木棍上。一棵树砸死了人，它要被砍成一块一块的。甚至自杀者，造成打击的手会被放逐，埋在身体之外。直到《十二铜表法》规定：如果动物造

6、成了损害，所有者要么把动物交出来，要么赔偿损失。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第208-209页；[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉吴、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第31—34页。-144·北方法学第4卷总第20期占据优势地位。过错原则表达了这样一个含义：做了错事的人应当为他犯下的错负责任。20世纪后，严格责任和过错责任共同构成归责框架中的两大原则。⑨然而，依据这样的归责框架去分析司法实践就会发现，侵权法的实现具有某种神秘性，判决结果是变动的，④在文森特案件、⑨

7、瑞兰兹诉弗莱彻等经典案件中，没有特别明显的理由说明为什么判决是严格责任而不是过错责任。尤其在交通事故的案件中，这种判断标准更是摇摆不定。为了论证这个观点，弗莱彻假设了这样一个案例。被告是一家爆破公司，为了一个正当的、合理的目的，对一座建筑物进行引爆。在这个过程中，石块飞起来砸伤了某段距离之外的路人。弗莱彻分别运用过错责任和严格责任进行分析，划分出四种分析方式。④过错责任：(1)向后的分析。分析的起点：损害。考察的问题是是否存在特定的爆破行为，公司有没有能力避免对受害者的损失。结论：因为爆破公司没有办法避免对无辜路人的伤

8、害，所以不承担责任。(2)向前的分析。分析的起点：风险。考察的问题是是否爆破产生的风险在这种境况中是合理的，所谓合理就是将爆破的利益与路人的损害进行权衡。如果风险是合理的，爆破就不认为是过失，对个人损害不承担责任。结论：公司行为目的具有有益性，风险的利益大于路人可能的损害，所以公司不承担责任。严格责任：(1)向后的分析。分析的起点