性贿赂的刑法学思考new

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1、·专论·政治与法律2009年第4期性贿赂的刑法学思考王延祥谢杰（上海市人民检察院第二分院，上海200070）摘要：只有在对现行刑法进行充分解释之后无法运用刑法规范规制性贿赂，才应进一步考虑在立法论的层面提出完善法律的意见，合理规制性贿赂行为；以更为广阔的视角考察性贿赂，不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义；对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应当设置全新的刑法规范，设定“性贿赂犯罪”的独立构成要件。关键词：性贿赂；

2、刑法解释；立法；反思中图分类号：DF636文献标识码：A文章编号：1005-9512（2009）04-0115-05一、回应性贿赂相关争议的刑法出路在早前的司法实践中，能否根据刑法处理性贿赂就一直困扰着实务部门，刑法理论对于性贿赂问题亦未展开深入探讨。2006年惩治商业贿赂犯罪专题调研过程中，我们调查发现，传统公务贿赂犯罪的争议焦点———性贿赂能否作为贿赂犯罪处理问题———持续成为商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题，实践部门分歧较大。意见无法统一的结果便是将性贿赂完全排除在贿赂范1围之外，被动等待立法机关

3、修改刑法。2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院（下称“两高”）《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的新型受贿模式并没有涵盖性贿赂，2008年11月20日“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》也没有规定性贿赂，坚持性贿赂属于刑法贿赂范围的观点在实践中处于极度狭窄的生存空间。当前刑法解释论的主流意见认为，性贿赂不能定性为贿赂的法定范围，主要理由在于：（1）性贿赂与现有刑法关于贿赂属于财物的规定不符；（2）性贿赂无法归入经扩张性解释后的财产2性利益的范围内；（

4、3）难以根据受托人所接受性服务的数量认定贿赂犯罪数额。面对刑法解释可能无法应对惩治贿赂犯罪实践挑战的现实困境，较多学者从社会危害性345、犯罪化趋势、刑事政策等角度证明应将贿赂范围扩大至非财产性利益，建议我国刑法顺应世界反腐败立法趋势，将性贿赂在内的一切不正当好处都以贿赂论处，从立法论层面彻底根除关于性贿赂的持续性争论。但是，放弃刑法解释、从立法完善的角度修改贿赂犯罪条文是否是当前解决性贿赂实践困惑的应然选择与出路？我们认为，在刑事立法尚未就贿赂范围作出任何规范变更的情况下，司法机关依然应当首先运用

5、刑法的解释功能解决实践难题。否则，相当数量的行为将无法纳入刑事诉讼进行处理，刑法解释的不当宽容将导致贿赂形式不断演进，逐渐强化对公权力廉洁性的腐蚀。惩治贿赂犯罪的司法实践也将捉襟见肘、裹足不前，无法通过刑法适用应有的能动性解决社会现实变动与作者简介：王延祥，上海市人民检察院第二分院研究室副主任、检察员；谢杰，上海市宝山区人民检察院研究室助理检察员。115刑法规范稳定的落差与脱节。只有在对现行刑法进行充分解释之后仍无法运用刑法规范规制性贿赂，才应进一步考虑在立法论的层面提出完善法律的意见，合理规制性贿

6、赂行为。二、性贿赂问题的刑法解释论如果对现行刑法进行静态的文义解释，性贿赂等非财产性利益显然无法纳入贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点，但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更为广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在“金钱———性贿赂———谋取利益”的整个行为流程内部，权钱交易的本质完全没有变化：行贿人付出的是金钱，

7、得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇（情夫）费用的，更是属于直接权钱交易的典型贿赂。可见，只要扩大分析问题的视角，无须过多借助有违背罪刑法定原则之嫌的所谓扩张性解释就能发现———性贿赂与提供免费旅游、资助子女出国求学一样，都是通过金钱置换成其他非直接财产性利益载体，规避赤裸裸金钱贿赂的表面形式。通过客观透析性贿赂的生成环节，我们认为，除了请托人自己为受托人提供性服务难以

8、通过刑法解释归入贿赂犯罪对象范围之外，将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂，并不具有解释论上的障碍。虚置刑法解释的能动作用而等待刑法修改，将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵一批具有严重法益侵害性的行为。所以，性贿赂并没有整体排斥在现行刑法设定的犯罪圈之外。根据实践中的情况，性贿赂表现为：（1）请托人出资雇用他人与受托人发生性关系；（2）请托人与受托人发生性关系。第二种情况属于权色交易，基于刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，无