为形式法治理论辩护——兼评《法治：理念与制度》

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1、维普资讯http://www.cqvip.com第26卷第1期政法论坛Vo1．26，No．12008年1月TribuneofPoliticaIScienceandLawJan．2008为形式法治理论辩护木——兼评《法治：理念与制度》黄文艺形式法治理论与实质法治理论的分野与争论，乃是二战以来国际法学界法治研究中最具理论对抗性的方面，并且正在成为当前中国法学界法治研究中可能引发激烈论辩的领域。二战以来，西方法学界中来自不同理论阵营的许多著名的法律思想家，如富勒、罗尔斯、菲尼斯、拉兹、萨默斯等人，对实质法治理论提出了挑战，倡导或

2、奉守形式法治理论。改革开放以来，在没有意识到形式法治理论与实质法治理论之分的情况下，中国法学界中绝大多数学者所提出的法治理论实际上都属于实质法治理论。不过，在近些年，一些为富勒、拉兹、菲尼斯等人的形式法治理论所影响的学者，如梁治平⋯、王人博]，开始引进、甚至认同形式法治理论的思考进路和理论判断。就目前我所掌握的文献来看，国内学术界对形式法治与实质法治问题给予较为充分的关注和讨论之作，当属高鸿钧等人所著的《法治：理念与制度》(以下简称《法治》)一书。毋庸置疑，《法治》作为中国理论法学和部门法学领域诸多大家所合力创作的学术作品

3、，是近些年来一部少见的视野开阔、气势恢弘的法治理论著作。但是，在我看来，《法治》对形式法治与实质法治问题的分析、特别是对形式法治理论的批判，存在诸多值得讨论和商榷之处。因此，我对形式法治理论的辩护，不能不包括对《法治》有关观点的讨论和评论。一、纳粹德国、中国秦朝是否存在形式法治中国实质法治论者对形式法治的最常见的批评进路，是首先断言纳粹德国、中国秦朝符合形式法治的概念和理论，然后再以纳粹德国、中国秦朝的法治的缺陷来诟病和责难形式法治](㈣[5](瑚-259)。《法治》对形式法治采取的就是这种批评进路。《法治》宣布中国秦朝的

4、法治属于典型的非民主形式法治](叭，纳粹德国属于形式法治理论所认定的法治国家]‘，并以纳粹德国为例来说明形式法治的自我毁灭性。“就形式法治本身而言，由于缺乏实质原则的限制和引导，所以其设定的形式原则、要素，往往易受破坏和摧残。”“当希特勒凭借一系列形式上具有合法性、甚至合宪性的法律、法令，宣告自由主义法治理论所竭力倡导和捍卫的价值理念、制度构成‘寿终正寝’之时，那些形式原则如拉兹念念在心、朗朗于口的司法独立原则、遵循自然正义原则、法院的有限审查权的原则以及不允许遏制犯罪的机构滥用自由裁量权歪曲法律的原则等等，不也随之烟消云

5、散了吗?要知道，这种‘烟消云散’，也正是按照‘形式法治’所允许的‘管道’，即具有形式合法性、合宪性的法律、法令实现的⋯⋯”[]()作者简介：黄文艺，法学博士，吉林大学理论法学研究中心教授，博士生导师。}本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目新自由主义法哲学(05JJD820002)的阶段性研究成果。维普资讯http://www.cqvip.com第1期黄文艺：为形式法治理论辩护——兼评《法治：理念与制度》173这种批评路径最大的问题在于，在以纳粹德国、中国秦朝为例批评形式法治之前，未充分地讨论形式法治论者所主张的形式

6、法治究竟是什么样的法治，未认真地追问纳粹德国、中国秦朝是否真正符合形式法治论者所主张的形式法治?实际上，形式法治理论阵营相当鱼龙混杂，实质法治论者主要是批评其中一种在如今已经应者寥寥的理论。在此，我们不妨引人美国圣约翰大学法学院塔马拉哈(BrianZ．Tamanaha)的分类来说明形式法治理论的多样性。根据他的分类，形式法治理论由弱到强包括三种类型：依法而治(rulebylaw)理论、形式合法性(formallegality)理论、民主与形式合法性(democracyandfor-mallegality)理论。①依法而治理

7、论认为，法律是政府治理国家的必要手段，政府的行动必须受制于法律。无论政府采取何种行动，必须有法律的授权，必须依法实施。这种形式法治观主要强调政府必须依法行事，而未对法律或法律体系提出任何要求，因而被认为是一种浅度的、弱式的形式法治观。②中国古代法家的法治理论和二战前德国的形式法治国理论大体上属于此类形式法治观的范畴。王人博提出，中国古代法家的法治理论与拉兹等人的形式主义法治概念具有相合相容之处，能够为我们提供一个“最低限度”的法治概念j。我只是部分地赞成这种结论。法家所提出“以法治国”、“君臣上下贵贱皆从法”等观点，可以归

8、人形式法治观的范畴，但它与下述的拉兹等人的形式法治理论差别甚大，主要属于此处所说的依法而治理论的范畴。二战前德国的形式法治国理论仅仅强调，行政权力和行政行为具有合法律性、合职权性、可控性和可预测性，建立行政法院对行政行为加以控制和审查“¨。这些观点基本上没有超出依法而治理论的范畴。中国的实质法治论者所炮