比较法律研究与法律国际化

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1、比较法律研究与法律国际化米海伊尔•戴尔玛斯—马蒂女士，法兰西学院院士（政治与伦理科学研究院），教授李滨译课程：迈向价值的共同体？——基础的禁止性规定下面将要讨论的话题是存在疑问的。这就是：如何构思这样一个价值的共同体，它确立了由1948年世界人权宣言所宣示的普遍性，同时也尊重由2005年联合国教科文组织文化多样性的公约所规定的文化多样性？这是一个同时涉及法律实践和政治、哲学与人类学解释的问题，因此，不能仅在法律研究中找出答案。但法律至少可以通过将价值规范化（立法功能）和将价值付诸实施（司法和执行功能）而有助于强化价值选择。更重要的是，法

2、律有时能够引发产生那些还没有被表达出来的价值，因此，法律可以先于价值的形成。换句话说，我们可以观察到伦理与法律之间的辩证关系。这种关系表现为有时价值被转化为法律——这显然是最逻辑的途径，或者说正如最高行政法院关于制定生物伦理立法报告的题目所表明的那样，“从伦理到法律”。但有时更为令人感兴趣的是，伦理与法律之间采取了相反的转化方式，即法律被引申为价值：通过将“反人类”罪规定为刑法所禁止的行为，国际法在象征意义上界定了一种禁止性的规定，尽管人道本身的含义还远没有被明确和被界定为需要保护的普遍性价值。但是，这里提到的法律是什么呢？根据其宗旨是

3、积极地对需要促进的价值达成一致，还是消极地做出基本的禁止性规定，这里所要提到的法律将主要是指人1权法或刑法，同时要避免根据本体论上的先后关系将二者排序：这里主张的既不是原罪也不是原善，显然它们之间存在着密不可分的联系，这种联系自然地对基础的禁止性规定和基本权利提出了要求。当然，这里还是先从禁止性的规定谈起，因为法律分析总是认可刑法实践在时间上的先前性。大多数的法律共同体都是围绕着某些禁止性的规定而在象征意义和法律上被稳定化，以至于在像中国这样幅员广阔的国家，法律在几个世纪里被认为与刑法是一回事。这种奠基性的功能——围绕着价值建立和构造各

4、个人类共同体——并不是法律所独有的，但是法律突出了这种功能，并赋予了这种功能在其他规范体系中所不具备的力量。当然，法律可以服务于不同的目的，不过，随着法律的禁止性规定脱离了其宗教渊源，法律将权利和技艺置于人力的理性之下。而这种将人类实践“置于理性之下”的能力在刑法中变现得非常突出，以致刑法被认为在所有禁止性规定中最具“基础性”，因为它表达出每一个共同体阐释生命与死亡、权力、性，以及获得和分享财产的方式。但是，刑法也存在于每一具体共同体所具有的相对性之中。要在世界范围内建立一个价值共同体，就需要跨越这样一个在全球化下最重要的矛盾，即法律体

5、系是最不能被普遍化的。因此，要知道的是，通过拒绝“非人道”而被国际化的刑法是否，以及在什么条件下能够成功地构建起这样一个价值共同体。对该问题的回答不可能仅局限于如下判断，即国际刑法本身就是价值的奠基者。答案更应该指向这样一种假定，即通过整合刑事审判程序中表现出来的分歧——这种整合发生在伦理的三个层面上，即痛苦的表面普遍性、关于犯罪与惩罚的法律阐释的相对性，以及以人道2名义提起的诉讼所具有的正在形成的普遍性——刑法的国际化将各种价值相协调，逐步促进共同价值的形成。这里的难点在于普遍与相对之间的协调被一种双重的分裂提出质疑。首先，这种分裂发

6、生于刑事定罪本身，也就是这里所指的禁止性规定，即在对某种行为界定为犯罪与各种旨在将该行为正当化的法律技术（正当防卫、紧急情形、胁迫，等等）之间存在分裂，前者具有普遍性的意义，而后者则主要根植于不同国家的传统。这无疑是在世界范围内将恐怖主义行为界定为犯罪的努力遭受挫折的主要原因，不同国家有着不同的将恐怖主义行为加以正当化的理由。我们可以进一步得出这种假定，即“禁止/正当化”这一对范畴的两个方面并不存在于同一层次之上：禁止是普遍的，或者说是可以被普遍化的，而禁止本身又被各国持有的正当化理由所相对化。如果说“战争罪”，以及进一步而言“反人类”

7、罪，具有某种普遍的特征，那么从2001年9月11日恐怖袭击以来被激活的“打击犯罪的战争”这种流行话语所形成第三类范式，则宣示了国家相对主义的有力复归。分裂还发生在对禁止性规定的实施上：在规定责任，赋予起诉与审理案件的权限，或者决定处罚时，具有明显技术特征的各种选择要求在“惩罚/宽恕”这一对范畴之间寻求平衡，在国际和国内层面之间分配正义与社会安宁。我们还记得阿娜•阿朗特关于宽恕的思想：在保护被征服者或减轻死刑时，与人类自身条件相对应的宽恕——任何人都不得对他自己给予宽恕——，只有在一个如此组织的共同体的层面上才是可以想象的。这就是她所提出

8、并被广泛引用的“既不能惩罚也不能宽恕的罪行”这一话语的深层次原因。这一话语在1958年的一本书中再次被提到，其内容是指“那些极端恶劣的罪行，同时，尽管我们曾经遭受过它们中间某种很少公开表现出来的罪行，我们还