本(专)科 生 毕 业 设 计(论文1

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1、本科生毕业论文开题报告（2005届）题目：公序良俗的法律适用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　学院名称人文学院　指导教师夏少敏专业名称法学班　　级人文法学012班　　　　　学生姓名　张存伟　　学　　号200107022272005年3月18日一、选题依据（课题来源、背景，研究目的和意义）公序良俗原则是现代民法的一项重要法律概念和法律原则。在现代市场经济社会中，它弥补了现行法律规定的不足，在确保国家社会利益，一般道德秩序，以及协调各种利益冲突，维护社会正义等方面发挥极重要的

2、机能，同时也是赋予司法裁量权的依据。在现在，公序良俗不再单独地作为一个纯粹的法律原则而束之高阁，而是日益广泛地介入到司法审判中。然公序良俗原则在我国司法实践的适用中却出现了诸多的问题。公序良俗是一个概念模糊的原则，其判断标准和适用情形不明确，仁者见仁，智者见智。因此在司法审判中，不同的执法者将有可能会作出完全不同的判决。《南方周末》所报道的“张学英诉蒋伦芳”一案在社会上引起了众多争议，掀起了一场关于公序良俗的大讨论。有学者支持以社会公德“为法律依据的司法判决驳回”第三者的诉讼请求。更有相当一部分学者也以“公序良

3、俗原则“为依据支持第三者之诉讼请求。在熊毅武遗赠案中，其与“张学英诉蒋伦芳”一案在性质上完全一样，都是遗嘱人以遗嘱形式将财产遗赠给非法同居者，但法院的判决却截然相反。在熊毅武遗赠案中，法官却支持了第三者的诉讼请求。此种结果昭示了建立在个人自由主义基础之上的公序良俗之价值理性的匮乏，更揭示了我国在公序良俗的判断标准和适用情形上的不明确性。法官滥用公序良俗进行主观臆断，肆意歪曲法律。公序良俗这个内涵和外延都不确定的原则甚至成为了少数人破坏法律的工具。公序良俗原则如用的不正确，将会对现代法治造成不可估量的损失。随着经

4、济国际化的趋势增强，各国间的交流日益密切，各种思想和价值观相互碰撞和融合，国外的各种思想观念也不断涌入我国，对我国的传统观念造成猛烈的冲击。人性寻求自由和解放。在追求的过程中，由于价值观念的不统一和受腐朽思想的影响，人们往往会自觉或不自觉地作出一些不符合我国公序良俗的行为。再加上，我国经济体制正处在转型时期。面对社会经济生活的急剧变革，各种新问题层出不穷，而社会主义法制却不是非常完善，不能很好地解决各种先出现的问题。人们在各种活动中违反过序良俗的情形日益增多。如现在出现的女体盛，胎盘宴等。人们在活动中违反公序良

5、俗的情形将逐渐增多，公序良俗原则作为一个基本原则赤裸裸地用于案件的审判将日益增多。经济全球化和经济体制的转型同时也带来了该原则在适用上的一些问题。如现代的道德观念该如何界定，是否违反传统道德和传统公共秩序的行为都是违反我国的公序良俗，社会主义的公序良俗到底是什么，到底该如何界定。我国对公序良俗的研究起步较晚，但也取得了不朽的成就。许多学者的研究为该原则在我国司法实践中的应用提供了可资借鉴的经验。然系统地对该原则在我国司法实践中的运用进行论述却极为少见，笔者希望通过本论文的研究，能为弥补此不足作出一点努力。在我国

6、如何规范公序良俗的适用就成为一个亟待解决的难题。本论文的研究，旨在为完善我国的公序良俗制度，使公序良俗这个概念不确定的原则有一个相对确定的概念，规范公序良俗的适用。通过对公序良俗适用情形的反思和重新建构，对公序良俗判断标准和衡量基准的重新探讨，以及借鉴外国在公序良俗判断方面的成功经验，从而为公序良俗原则的正确适用提供研究资料。二、文献综述（在充分收集相关研究资料的基础上，概括分析国内外研究动态，初步设想及突破点，附主要参考文献）国内外研究动态：（一）适用情形：关于公序良俗的适用情形，现在占主导地位的观点认为公序

7、良俗应在“法律没有规定或按现行法律处理会损害公共利益或社会公平的情况下”使用。这种观点是当今大多数学者所持的观点。另一种微弱的声音认为公序良俗原则只能在“实在法模棱两可或未作规定的情形下”才能适用。（二）判断标准：从社会及当事人对司法判决的期望角度而言，确定公序良俗的标准应当是社会的标准而非个人的标准。在德国法学上,善良风俗的行为标准就常常被描述为“所有能正确思考问题的人都感到适当”，显然,按照这一准则，公序良俗的标准就应当来自于社会而不是法官个人的内心求证。至于公序良俗的标准获得的途径，在法国，学者概括起来主

8、要有两种观点：一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。因此，对善良风俗标准的确定，“不应根据宗教的或哲学的思想，而只能根据事实和公众舆论”；另一种是唯心主义的观点，它主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。这种观点认为，经验主义实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众舆论。法国、德国都采唯心主义