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1、中山大学研究生学刊社会科学版第卷第期吻一中国古代行政法存立考与鉴借’韩璐高仕银兰州大学法学院,甘肃兰州中山大学法学院,广东广州【内容提要】关于中国古代是否存在行政法,学术界一直有较大争议。这些争议并没有基于一个共同的前提而展开,因此寻找一个正确的前提作为出发点是关键。本文从词源和历史的角度对该问题进行考证。认为我国古代存在着众多的行政法律规范,特别是以唐代的行政法律制度为代表的中国古代行政法内容庞博、门类齐全、规范细密,并且极具中国特色。承认、研究、借鉴它们对当前进行社会主义行政法治建设具有重要的现实意义。【
2、关键词】古代行政法词源与历史唐律探究中国古代是否存在行政法,其实即为追寻中国行政法的起源问题。因为对任何一种科学研究来说,“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展中经过了哪些阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。川阴任何事物的产生必有起始,世上没有无本之木、无源之水,因此,我们不仅要立于行政法研究的潮头之上,对行政法的最新动态的发展趋势予以研究,而且还应回到其起点了解其产生发展的历史过程,去追溯那浪潮的源头,探寻中国行政法的起源。
3、因为只有了解了其源头之所在,才能更好地把握浪潮的前进方向。一、学界关于中国古代行政法存立之争中国古代是否存在行政法,中国行政法起源何处自世纪年代以来,这一问题长期为学术界所关注,但一直是众说纷纭,莫衷一是。笔者通过对目前学界中对此间题研究的各种主张进行了梳理、概括,将其分为以下三种观点一否定说这一观点在学术界支持者甚众,可谓是主流观点。早在世纪年代管欧先生就收稿日期一一作者简介韩璐,女,兰州大学法学院级硕士,主要研究方向为宪法学与行政法学。联系方式田吐高仕银,男,中山大学法学院级硕士,主要研究方向为刑法学。联
4、系方式脚路中国古代行政法存立考与鉴借提出中国古代行政“即间有律例习惯,亦谨系拘束被统治者之一般人民,而非约束统治者之本身,故行政法之观念,自无发生。”川,否定说认为行政法是以三权分立为前提,以宪法为背景,与民主、法治伴随而生,严格控制行政权力,监督官吏的法。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义,法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级三权分立原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系,同依法办事法治国家的政治原则相同的,
5、但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。,’夕‘二肯定说该说主张中国古代存在行政法,并且我国古代的行政法规范详密、特点鲜明、涉猎广泛、法典化程度高。因为国家的运作离不开有效的行政行为,那就必然会存在有关行政活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家,有不同性质的行政法。主持编写了六卷本的《清国行政法》的日本学者织田万先生就曾感叹道“近世西欧各国,法之各部大概编成法典。而编纂行政之法典者,除一二私撰外,极鲜矣。⋯⋯独至清国,法之各部,进人分化之域。虽有未若文明各国者,然有一会典,足以称行政法
6、典,岂可不谓出色哉”冈二三中立说中立说主张我国古代只有行政法律规范,而没有行政法。被法史界认同为行政法规范的《唐六典》和明清诸多“会典”充其量只不过是官规而已,尽管其在内容上规定了国家机构的设置和职责范围,但只可称作“官治之法”,其与近代以控权为出发点的“治官之法”并无共通之处,将古代的“官治之法”与近代的行政法相混淆,是由糊涂的观念、混乱的逻辑导出的荒谬结论。著名学者陈寅格先生就认为我国古代没有行政法,至于各朝有关行政的典章制度最多只是官职法。对《唐六典》,他评价道“本为粉饰太平制礼作乐之一端,故其书在唐代
7、行政上遂成为一种便于征引之类书,并非一起所托之周官体裁,以设官分职实施政事也。城’,对比上述三种学说,便可发现中立说虽未明示中国古代有无行政法,但实际上是肯定了中国古代存在行政法的。因为行政法是行政法律规范的总和,有行政法律规范存在则必有作为其总和的行政法的存在。于是争论焦点主要集中在否定说和肯定说上,从他们对行政法的定义来看,这两种学说对行政法的理解不尽相同。否定说主要受法国的实质意义上的行政和形式意义上的行政之区别的影响,认为行政法与三权分立、宪政和法治紧密相连,是在此基础之上确立起来的规范国家行政权及其
8、运作方式,调整行政社会关系的法律规范系统。而肯定说则更多地从行政法的调整对象和本体内容方面,给行政法下定义。在他们看来行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。仁‘】晰’由此可见,在表面上由于各方对行政法的定义不同导致了截然相反的结论,而实质上分歧的根结所在是—争论其实根本没有针对同一个论题进行,否定说的论题是“中国古代是否存
