中韩国际商事仲裁中的可仲裁性问题比较研究_李永申new

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1、比较研究中韩国际商事仲裁中的可仲裁性问题比较研究*＊＊李永申金汝善内容摘要可仲裁性是变化的，并且每个国家对可仲裁性的界定是不尽相同的。中国把可仲裁性界定为“合同争议和其他财产争议”，并列举出不能仲裁的事项;韩国把可仲裁性界定为“无论是否是合同上的争议只要是与一定的法律关系相关的，当事人之间发生的或者将要发生的私法上的争议的全部或一部分”，与《纽约公约》和《联合国国际商事仲裁示范法》的表述相似，具有国际化性质，对中国立法有一定的借鉴意义。关键词可仲裁性争议立法随着我国与韩国之间的贸易不断扩大，商事争议也

2、随之不断增多，国际＊中国社会科学院法学所博士后研究人员。＊＊韩国济州大学法学研究生院教授。124北京仲裁(第81辑)商事仲裁是深受各国商人们青睐的争议解决方法。争议事项的可仲裁性贯穿整个仲裁程序，是仲裁的核心，因此很有必要了解对争议事项的可仲裁性范围。然而，争议事项可仲裁性的范围不仅随着各国所追求的目的和法的环境不同而不一致，而且在一国内也随着政治或法律制度的变化而变化。本文将从国际商事仲裁可仲裁性问题入手，接着阐述当今世界各国对可仲裁性的作法，最后将中韩两国的可仲裁性问题加以比较，以便更好地把握韩国的争

3、议事项可仲裁性的范围。一、国际商事仲裁中可仲裁性问题概述可仲裁性是指争议能否通过仲裁来解决的问题。可仲裁性可以划分为主体可仲裁性和客体可仲裁性。主体可仲裁性主要涉及仲裁协议当事人的行为能力，其不仅涉及一般意义上的缔约能力问题，还涉及仲裁协议的主体参与仲裁的行为能力。客体可仲裁性是指争议事项可以进行仲裁。①我们通常所说的可仲裁性是指争议事项的可仲裁性。争议事项的可仲裁性贯穿仲裁程序的整个过程，主要以四种情况表现出来。第一，诉讼程序进行中被告提出仲裁抗辩的情况;第二，仲裁的被申请人以相关争议不能成为仲裁的标的

4、为由对仲裁协议的效力提出疑问时;第三，争议事项不能成为仲裁的标的，但作出了仲裁裁决，提起撤销仲裁裁决诉讼的情况;第四，请求承认和执行仲裁裁决时，被告以争议事项不是仲裁标的为由，请求法院不予承认和执行仲裁裁决的情况。这四种情况中的前两种是与仲裁协议的有效性有关的，后两种是与仲裁裁决取消理由有关的。也就是说，争议事项的可仲裁性是以仲裁协议是否有效或者仲裁裁决取消的理由是否存在为判断标准的。所以，在国际商事仲裁实践中，争议事项的可仲裁性直接影响到仲裁机构对仲裁案件的管辖权和仲裁协议的效力，如果依照有关国家的法律

5、认定仲裁协议项下的事项不具有可仲裁性，则该仲裁协议即为无效。而依照该无效仲裁协议作出的仲裁裁决就有可能被该国家的法院撤销或拒绝承认与执行。①SimonGreenberg＆ChristopherKee＆J．RomeshWeeramantry，InternationalCommercialArbitration－AnAsia－PacificPerspective，CambridgeUniversityPress2011，p．182．比较研究———中韩国际商事仲裁中的可仲裁性问题比较研究125二、可仲裁性的法律

6、适用争议事项可仲裁性的范围不仅随着各国所追求的目的和法的环境不同而不一致，而且在一国内也随着政治或法律制度的变化而变化。因此，可仲裁性适用的法律问题就尤为重要，纵观国际商事仲裁立法与实践，在争议事项可仲裁性的法律适用上，可分为仲裁相关法的适用和相关法律关系的适用两类。前者是指各国与仲裁相关的法律规定。例如，《美国仲裁法案》第1条就规定，船员、铁路员工和服务于对外贸易或者各州间贸易的各种工人的雇佣契约都不适用该法案。《德国民事诉讼法》第1029条第1款规定“不管是否是契约上的与特定法律关系有关的争议”为仲裁

7、协议的对象，同时与可仲裁性有关的第1030条规定:“①所有财产法上的请求可以成为仲裁协议的对象。②有关国内住宅租赁关系延长的争议而缔结的仲裁协议无效。”后者主要是指根据国家政策或目的对于特定法律关系限制使用仲裁解决。这类法律关系有反垄断法领域、证券交易法领域、知识产权领域、国家行为领域以及国际普遍的不法行为领域等。这些领域之所以可仲裁性受限制是因为争议涉及国家的公共秩序。①实践证明，这些领域的争议是否具有可仲裁性是不确定的。第一，反垄断法领域争议的可仲裁性。此类争议的可仲裁性是以美国联邦法院的判决为契机开

8、始被讨论的。在1968年AmericanSafetyEquipmentCorp．v．J．P．Maguire＆Co．案件中，由于商标使用合同违反《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法(谢尔曼法，ShermanAntitrustAct)》，AmericanSafety请求判决该合同无效，而被告申请了仲裁并要求中止诉讼程序。联邦地方法院命令中止诉讼程序进行仲裁程序，联邦上诉法院否定了反垄断法有关争议的可仲裁性，撤销了一审判决。②然