美国律师的行为标准

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1、美国证监会对从业律师的规制陈舜（中国证监监督管理委员会，北京100032）摘要：在无权管理律师业的环境下，美国SEC利用自己的程序规则，宣称可以禁止有不当行为的律师从业，并在以此为基础提起的行政审裁中，用个案的形式确立了律师的执业准则，然后适时推动立法，取得了从业律师的监管权，并最终获得了律师执业标准的制定权。关键词：美国证监会；证券从业律师；执业标准；律师监管作者简介：陈舜，法学博士，中国证监会稽查二局局长。中图分类号：DF438.7文献标识码：AAbstract:Intheenvironmentoflackauthoritytoregu

2、latelawyer,theSecuritiesandExchangeCommissionoftheUnitedStatesmadearuleinit’sadministrativeproceduretoallegethatprohibitingthedisqualificationlawyer“appearingandpracticingbeforeSEC”.Intheadministrativeproceedingbasedonthisrule,SECissuedsomeimportantstandardsoflawyerpractic

3、ing.Whenthecircumstancechanged,SECpromotedthelegislationtogettheauthorityofregulatingthesecuritieslawyerandthetaskofmakingthepracticingstandards.在证券监管者看来，从业律师的向背，有着完全不同的效应。如果律师勤勉尽责，规劝客户依法运作，甚至帮助发现和制止不当行为，监管的成本就会小得多。如果律师疏忽大意，未尽勤勉，甚至故意违法，就会带来极大的麻烦。各国的监管者，都希望找到一个有效的方法，鼓励律师发挥正

4、面作用，成为自己的帮手或同盟，成为市场的“看门狗”，而不是成为负面的对手或麻烦制造者。一个大问题和两个小问题律师的负面作用，可以从三个层面表现出来：一是直接违法违规，二是协助或教唆他人违法违规，三是对客户的不当行为睁只眼闭只眼。对于前两个方面，各国法律中都明确规定了相应的直接责任及次级责任，律师直接或间接违法，都会受到制裁，与别人并无二至。对于第三个方面，监管者当然可以要求律师睁开眼睛，问题是睁多大才算睁开眼睛？这涉及到执业标准，是一个大问题。不论在哪个国家，制定这样的标准都存在很大的困难。第一，客户利益和社会责任难以平衡。律师为客户提供法

5、律服务，公众对律师意见有所依赖，律师即要对客户负责，也承担着一定的社会责任，当两者互相冲突时，如何调整或平衡？律师作为一个专业职业，承担着一定的社会责任，这是广为接受的，但要让律师成为监管者的同盟，本质上是让律师承担社会管理的责任。律师的角色，能在多大程度上承担这一责任？第二，侵犯了律师-客户特权这一基本价值。传统上，律师对对客户负有忠诚和保密义务，目的是促进律师与客户的充分交流，使律师可以更好地为客户服务，使客户可以得到充分的法律帮助，促使公众更好地遵守法律。为了实现某些监管机构的利益，规定律师在代理客户时承担一定的管理责任，与律师-客户

6、的特权关系这一更普遍的社会利益是有冲突的。第三，压缩11了律师业的服务空间。客户寻求律师的帮助，在很多时候是为了回避监管，如果要求律师检查或发现不当行为，阻止或报告不当行为，客户在很多灰色地带就不会再寻求律师的帮助，律师为客户创造“价值”的空间也就会缩小了。所以，律师业无意于制定这样的行为标准。那谁来制定呢？第四，损害律师行业的独立性。一个独立的法律行业，是保护公民免受滥用行政权力侵害所必要的，是实现有限政府的民主原则所必须的，如果政府去界定律师的责任，律师行业就会在一定程度上失去独立性。DavidB.Wilkins,WhoShouldRe

7、gulateLawyers?,105HARV.L.REV.799,836(1992).在美国，这些问题表现得更为突出。因为律师业是一个强势行业，是一个传统的自律行业，是由各州自行管理的，证券律师没有通用的从业标准，政府也无权制定这样的标准。在这样的环境下，美国证券交易委员会（本文简称为SEC）要实现监管目标，就必须找到变通办法。表面上，SEC声称无意于建立统一的律师行为标准SecuritiesActReleaseNo.6783(July7,1988).，实际中，却从不放过任何一个机会，通过行政审裁，通过司法诉讼，以个案判决的形式影响律师的行

8、为，尽可能地迫使律师成为自己的同盟。不论是通过行政审裁或是司法诉讼，都必须解决两个问题：第一，权力来源，即凭什么起诉、审裁和处罚律师？第二，归责原则，即按什么标准来认定律师的责任