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1、从裁量二元论到裁量一元论王天华(中国政法大学法学院,北京102249副教授) 摘 要:裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论,它把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解;裁量一元论正好相反,它认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。裁量一元论自20世纪中期以来,随着大陆法系国家法院对行政裁量态度的转变而逐渐抬头;20世纪后期以来,更有取代裁量二元论之势。这一现象意味着大陆法系国家行政裁量观念发生了质变,其直接原因是“裁量滥用”法理的展开,更深层次的原因则是是法治国家理念的质变。关键词:裁量二元论;裁量一元论;自由裁量;裁量滥用中图
2、分类号:DF3 文献标识码:A 文章编号:1005-0078(2006)01-024-06一、关于行政裁量的历次论争行政裁量这个行政法领域的核心问题,历史上曾经有过很多论争。大致过程是:11“效果裁量”与“要件裁量”之争①———自由裁量是存在于行政行为的选择问题(何时、是否作出、作出何种行为)上、还是存在于行政行为的要件设定或者认定问题上?21自由裁量的识别基准之争———在什么情况下行政机关拥有自由裁量权?是法律对行政机关作出抽象授权时、②还是行政行为与私人的权利无关时?③31“裁量滥用”法理之争④———行政机关在行使裁量时没有超越法律规定的范围,是否还可能构成违法?41驳回起
3、诉与驳回诉讼请求之争⑤———相对人以自由裁量行为为对象提起行政诉讼24行政法学研究 2006年第1期①②③④⑤这场论争主要发生于战后初期的日本。古典学者如美浓部达吉、佐佐木 一等主张就自由裁量行为提起的行政诉讼,法院必须予以驳回,日本的法院和以田中二郎为代表的年轻学者则主张必须受理,且只能在经过本案审理发现其并无违法之后驳回诉讼请求。具体文献略。见前注[日]佐佐木 一《:行政机关的自由裁量》,第32-34页;[日]田中二郎《:从行政裁判所的权限看自由裁量问题(一)》,载《国家学会杂志》第45卷第3号,昭和6年(1931年),第15
4、-17页。所谓“美浓部三原则”所表述的思想,见前注[日]美浓部达吉《:行政裁判法》,第152-153页。参见前注[日]佐佐木 一《:行政机关的自由裁量》,第21页。典型的实例是日本的美浓部达吉与佐佐木 一论争。代表性文献参见[日]美浓部达吉:《行政裁判法》,千仓书房昭和4年(1929年)版,第149-150页;[日]佐佐木 一:《行政机关的自由裁量》,载《法与经济》第1卷第1号,第32-34页。时,法院应否受理?51举证责任分配之争①———法院受理了就裁量行为提起的行政诉讼,那么在这种行政诉讼中,是应该由原告承担关于该裁量行为的违法的举证责任呢?还是应该由被告承担关于该裁量行为
5、的合法的举证责任?61裁量一元论与裁量二元论之争———既然承认“裁量的滥用”法理,也就是说承认在法律规定的裁量的范围内也存在合法与违法的问题,那么还要不要把“裁量问题”理解为独立于“法律问题”的、法外的问题?二、从裁量二元论到裁量一元论———行政裁量观念的质变在以上历次论争中,最后一个论争即裁量一元论与裁量二元论之争事关行政裁量的本质,因为它的焦点放在了裁量与法的关系上。所谓裁量二元论,是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解,其必然归结是法院不能审查裁量问题,因为法院的权限始于法也止于法。由此产生一个特殊的行政
6、领域———自由裁量领域,在这个领域里,行政机关是自由的,不受法律的拘束也不受司法的审查。裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论,尤其是受概念法学的影响,人们很自然地接受了对裁量问题和法律问题的区分。历史上的“效果裁量”与“要件裁量”之争和自由裁量的识别基准之争也基本上是在裁量二元论的平台上展开的。前者要解决的是自由裁量存在于何处的问题,后者要解决的是如何判断行政机关是否具有自由裁量的问题。裁量一元论正好相反,它认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题;所有的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。裁量一元论
7、是20世纪中期以来在大陆法系国家随着法院对行政裁量的态度转变而逐渐抬头的一种行政裁量观念。特别是20世纪后期以来,裁量一元论大有取代二元论之势。在行政法的母国———法国,关于公益性这个传统上典型的自由裁量领域,以所谓的东部新区事件(l’affaire“VilleNouvelleEst”)最高行政法院1971年5月28日判决②为起点,成本效益型审查方式已经得到牢固的确立。根据这个成本效益型审查方式,在法律只是规定了抽象的公益要件的情况下,行政机关要对实施该行政计划所能得到的利益与因此将失去的个
