行政执法中的自由裁量权及其限制

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1、.行政执法中的裁量权及其规制[摘要]行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。[关键词]行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度一、行政执法与行政执法裁量权概述（一）行政执法行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包

2、括整个行政行为；张志诚主编:《行政执法与行政诉讼》，新华出版社1990年版，第50页。而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法(如行政机关制定行政机关法规和规章的行为)、行政司法(如行政机关裁决争议和纠纷的行为)而言的，不包括行政立法和行政司法;许崇德等主编:《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第293页在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。姜明安主编:t《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第7页。本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概

3、念。行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。按照行政执法受到法律规范拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其范围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。目前我国的行政法律规范中，适用自由裁量的行政执法的情形远比适用羁束裁量的行政执法的比例大。（二）行政执法中的行政裁量权...1、行政裁量权国内对于“行政自由裁量权”与“行政裁量权”在长时间内曾不加区分，并广泛采用“行政自由裁量权”的概念。杨建顺教授

4、指出，把“行政裁量权”混同于“行政自由裁量权”，不仅法理上行不通，而且不利于消除行政滥权和侵权，主张应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。本文认同这一观点。行政裁量权，德国学者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早进行了阐述他“从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量”。周佑勇.行政裁量治理研究—一种功能主义的立场[M].北京：法律出版社，2008：2.目前学界存在广义和狭义两种区分。德国行政法学界基本秉承严谨学风，大多倡导狭义行政裁量权观点，认为行政裁量仅限于法律效果上，不允许行政主体在法律要件方面享有裁量权。为此，德

5、国学者将不确定法律概念(UnbestimmterRechtsbegriff)与裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分开。而广义的行政裁量权大多存在于英美学者的定义中，认为行政裁量是广泛存在于行政过程之中的，如美国的戴维斯教授(K.C.Davis)认为，行政决定的做出过程涉及发现与认定事实、适用法律和做出相应的决定三个要素，这三个要素中都存在着都存在着裁量的因素，行政裁量权即“在可作为、也可不作为之间做出选择的权力”，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在着行政裁量权。”韦德和福赛：“是作为还是不作为以及怎

6、样作为的权力”。余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005:29.与狭义的行政裁量相比较，虽然也区分了要件裁量和效果裁量，但认为两方面均存在裁量，在行政执法过程中裁量权贯穿于始终。国内学者大多主张广义的定义，如罗豪才在《行政法学》一书中将其定义为：“（行政）裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。”罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996：121.王名扬在《美国行政法》中指出：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的

7、判断采取某种行动，或不采取行动，行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、事件、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”王明扬.美国行政法学[M].北京：中国法制出版社，1996：545.2.行政执法裁量权...行政执法裁量权，结合前文所述行政执法和行政裁量权的概念来理解行政执法裁量权，可以简单概括为，行政机关在具体的能够引起行政主体与行政先对人之间权利义务变化的行政处理行为中，存在于法律要件判定和效果判断上，不超出法律法规范围的裁量权。这种裁量，包括作为、不作为以及怎样作为三种