防卫过当免责情形应具体化

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1、赢了网s.yingle.com遇到消费维权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>http://s.yingle.com防卫过当免责情形应具体化对于防卫过当不仅要规定减轻或免除处罚，还应当规定免责的情形，具体的条文可以这样规定:“防卫过当，应当承担刑事责任，但是不可能期待防卫人作出其他合法行为的，不负刑事责任。”　　一、不法侵害之判断标准 　　根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提条件是存在不法侵害，对于不法侵害进行防卫只要没有明显超过必要限度且没有造成重大损害的，属于正当防卫，不构成犯罪。对于不法

2、侵害的判断关系到防卫行为的强度，也会影响到防卫行为是正当还是过当的区分，因此准确地判断不法侵害的性质显得很重要。这里的问题是，对于不法侵害的判断主体是司法者还是防卫人?也就是以何种标准来判断“不法侵害”?是采用法庭事后认定的客观标准(以下简称为“客观说”)还是以防卫人的即时判断和合理相信为标准(以下简称为“主观说”)?由于判断主体、判断时间、判断标准不同，最后得出的结果也将不同。　　　笔者认为，按照刑法条文的字面含义，正当防卫中的“不法侵害”应当由法庭事后依据客观标准予以确定，也就是说，立法者赋予防卫人

3、一定的防卫权，但是也要求其承担起审慎判断是否的确存在不法侵害的法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com义务，否则将承担一定的法律后果。不仅中国的规定如此，大陆法系国家大多奉行“客观说”。德国、日本、瑞士、芬兰等国家都采用了客观标准，在这些国家的刑法条文中都有“正在发生的不法侵害”或“受到非法攻击或直接攻击之威胁”的语句表述，这里的“不法侵害”或者“攻击”只能是客观存在的，而不是防卫人主观想象的。　　　但是，英美法系国家大多采用“主观说”，比如《美国标准刑法典》规定:“在下列情况下允

4、许防卫者使用一定程度的暴力:如果是诚实、合理地相信存在足够严重的危险，而且诚实、合理地相信使用暴力是阻止危险所必须的。”再如，加拿大也有类似规定，《加拿大刑法典》第34条第2款规定:“任何人遭到不法攻击并在击退攻击过程中导致对方死亡或重伤是正当的，如果(1)导致对方死亡或重伤是出于合理的担心(underreasonableapprehension);(2)有合理的根据相信没有其他办法免于死亡和重伤。”从法条规定可以看出，“诚实、合理地相信”、“出于合理的担心”等都是依赖于防卫人的主观认识，而不是根据法庭

5、的客观判断，防卫人的主观认识合理与否，直接决定了其防卫行为的正当与否。　　　应当承认，“主观说”和“客观说”各有利弊。“主观说”赋予防卫人合理判断的自由，给予防卫人较大的主动权，有利于防卫人同违法犯罪行为作斗争，但是显然将不法侵害者置于比较不利的地步，有可能对不法侵害人造成不必要的损害。“客观说”，一方面由于判断地位的中立性，判断标准比较客观，可以尽量避免对不法侵害者造成不必要的损害;法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com但是从另一方面，“客观说”对防卫者提出了较高的要求，要求紧

6、急情况下的防卫者立即作出专业人士经过仔细研究之后才能作出的对于不法侵害的精准判断，这未免有些强人所难。而且，从立法意图来说，不应该让防卫人陷入要么听任侵害发生，要么极有可能因防卫过当而犯罪的困境。　　　当然，“主观说”与“客观说”这两种不同的判断标准在很多情况下是可以融合的，特别是通过其他概念的救济而达到接近的效果。“主观说”可以使正当防卫包含假想防卫的情况，当然假想防卫可能是过失犯罪，也可能是意外事件，其中的意外事件可以被正当防卫所包含。但是“主观说”中的“合理相信和合理判断”比较模糊，尽管行为人认为

7、是合理相信，仍然有可能被法院裁定为“不合理”而承担刑事责任，这种情况很有可能构成过失犯罪。而“客观说”显然不包括行为人合理相信和合理判断的不法侵害，在这种标准下，正当防卫与假想防卫是两个并列的概念，但只要假想防卫者主观上没有过错的，属于意外事件，仍然不构成犯罪，不负刑事责任，因此可以达到与正当防卫一样的效果。从我国立法与司法实践来看，对于防卫过当采取的是“客观说”。　　　二、防卫过当应否规定免责情形 　　刑法第二十条第二款规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免

8、除处罚”。根据刑法规法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com定，防卫过当肯定是一种犯罪行为。至于防卫过当的罪过形式，理论上有不同的主张，第一种观点认为，防卫过当既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意;第二种观点认为，防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意;第三种观点认为，防卫过当只能是间接故意;第四种观点认为，防卫过当只能是过失，不存在故意;第五种观点认为，防卫过当只能是疏忽大意的过失。至