网络谣言法律规制和其完善

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网络谣言法律规制和其完善摘要：近年来，受利益驱动，网络大谣、网络推手、网络公关公司等不择手段编造、传播网络谣言，造成网络诽谤、敲诈勒索以及寻衅滋事等违法犯罪行为的日益猖獗。我国现行法律法规对网络谣言的规制因欠缺具体、明确、统一的规定，导致执法、司法的不便操作。建议完善相关法律法规，并使民法、行政法、刑法的规制协调一致，形成一个完善的防控系统，以便更有效地控制、打击和制裁网络造谣、传谣行为。关键词：社会管理；网络谣言；违法犯罪；责任追究；法律规制中图分类号：D922.84文献标志码：文章编号：1002-7408(2014)01-0103-03一、网络谣言的牟利性及其法律规制的必要性从制造谣言的秦火火、杨秀宇到周禄宝、傅学胜，再到传播谣言的网络推手，他们的具体做法尽管有异，但都有着相同的目的一一牟取利益。其中有的是直接谋取利益，如周禄宝利用其网络知名度，对寺庙和道观等23个单位和个人实施网络敲诈勒索；有的通过赢得知名度赚大钱，用秦火火的话说就是'‘要挣钱、先挣名”，有了“名气”，哪怕是恶名，其后也自然会有不尽财源滚滚而来。在利益的驱动下，网络大谣、网络推手、互联网推广服务机构等不 择手段编造、传播网络谣言，网络空间的诽谤、敲诈勒索以及寻衅滋事行为愈演愈烈，污染了网络公共空间的生态秩序，严重侵害了公民的人身权利、财产权利，同时也影响到青少年的是非价值观，诱发群体性事件，严重扰乱了社会管理秩序。谣言止于智者。但造谣、传谣一旦成为不正当谋生手段,甚至形成了一种“产业”，成为一部分人的“职业”，那么,一部分掌握网络技术、语言技巧的“智者”不但不会停止，反而会肆无忌惮使谣言越变越“真实”，越来越吸引眼球，从而加快谣言传播的速度，造成更大的社会危害。法律作为调整人们行为的准则，代表着规范、公正和秩序，通过其告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范功能，［1］进而实现对网络谣言的控制极其必要。首先，法能代表国家以反对、禁止的形式昭示人们不得制造谣言、传播谣言，这是法的告示功能的体现。其次，法律通过规定人们负有不造谣、不传谣的法定义务，同时赋予涉谣受害公民个人或组织通过起诉等途径获得法律救济的权利，也赋予有关国家组织追究造谣、传谣公民或组织的权力，从而实现对上述主体行为进行调控和指引，尤为重要的是，法律规范的指引是针对类行为进行反复指引，从而具有更稳定、更持续的影响和效力。再次，法的评价功能优越于道德规范、宗教规范、风俗习惯以及社会团体规章：一是法的评价具有突出的明确性，规定网络造谣、传谣的判断标准，设定因网络造谣、传谣需要承担的法律责任标准，并且一般不会因人而异。二是法的评价具有普遍有效性，只要网络造谣、传谣行为涵摄在法律规 制的半径之内，相关法律规范的评价对这些网络造谣、传谣公民或者组织就是有效的。第四，法的预测功能有助于人们预测自己如果从事网络造谣、传谣将要受到法律制裁，从而调整自己行为；也有助于公安机关、人民检察院、人民法院等有关国家机关根据法律对网络谣言进行规制时做出行动安排和计划。第五，法的教育功能体现为通过法的实施，对网络造谣、传谣公民或者组织的违法犯罪行为进行制裁以教育其今后不再犯，同时也能起到“罚一儆百”作用，教育社会公众自觉遵守法律，做到不造谣、不传谣。第六，法的强制功能主要体现为对网络造谣、传谣的违法犯罪行为进行制裁，制裁的方式主要有以赔偿为主的民事制裁，以罚款、拘留为主的行政制裁，以管制、拘役、有期徒刑等为主的刑事制裁。网络谣言的有效规制依赖于健全的法律机制。由于网络在我国的发展是新生事物，一些法律法规还没来得及修改完善，在惩治网络造谣、传谣的违法犯罪方面还缺乏具体、明确、统一的规定，导致公安机关、法院等执法部门在实践中不便操作，难于对网络造谣、传谣的违法犯罪实施准确有力的打击。因此，不断完善民法、行政法、刑法领域中的相关规定，并使民法、行政法、刑法的规制协调一致，形成一个完善的防控系统，才能在更大程度上发挥法律的调控作用，有效控制、打击和制裁网络造谣、传谣行为。二、网络谣言的民法规制基于网络信息传播的高速化、无限复制性和延展性，网络谣言信息往往不受时空的束缚而得以无限扩展，海量的网民通过转 发、评论等方式，导致公民个人、企事业组织法益受到巨大的危害。就公民个人而言，网络谣言往往表现为损害公民名誉权，使涉谣当事人身心受到损害，如中石化“牛郎门”网络谣言事件中张女士几乎精神崩溃；就企业组织而言，网络谣言会导致企业商业信誉下降，或者因谣言应对政府部门的调查取证而停产，由此带来生产停滞、营业收入减少，使企业组织生产经营受阻财产损失严重，有的甚至导致企业组织濒临破产。①“有权利必有救济，有损害必有赔偿”，最大限度地保护公民和组织合法权益是民法的基本理念。健全的民事责任追究体制，不仅是恢复公民和组织受损合法权益的重要保障，而且是打击网络谣言的重要手段。综观当前民事责任追究体制，对网络谣言侵权纠纷予以调控的法律主要是《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条的规定，即“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。该条是针对网络虚拟空间中发生新的侵权问题，借鉴美国《千禧年数字版权法》(DigitalMillenniumCopyrightAct,简称DMCA)第512条中"提示规则”[2]而创制，成为目前解决网络侵权救济的基本法律指南。 然而，该条款在网络谣言侵权救济实施过程中彰显出“宣示性多于实效性，指引性多于操作性”[3]等问题。主要表现为：网络的虚拟性、匿名性带来网络谣言侵权人的身份信息不明确，而'‘有明确的被告”是《民事诉讼法》规定原告起诉成立的必备构成要件。由此往往出现这样一种情形：除非网络谣言制造者被公安机关抓捕归案，承认自己的违法犯罪事实，否则受害人往往会因无法指明网络谣言侵权人导致“权利受损无法获得救济”的尴尬局面。《侵权责任法》第36条似乎关注到了这点，因此继而规定网络服务提供者在知情后负有“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的法定义务，否则需要承担连带责任。然而，从法理层面看，该条款规定体现的是"过错归责原则”，且遵循实行“谁主张，谁举证”，实践中依然会出现网络谣言的受害人因举证不能而不了了之。同时，受“立法宜粗不宜细”指导思想影响，''通知形式”、“采取必要措施是否及时”、'‘知道的内涵外延”等方面处于不确定状态，网络谣言的侵权人、网络服务商等因此极容易“逍遥法外”。面对网络谣言的泛滥，《侵权责任法》第36条的功能显得有些疲软。正如有学者所言：“整个损害赔偿补偿制度必须随着社会经济发展重新评估，做适当的改进，使各种制度更能相互协力，有效率地配置社会资源，使被害人获得更合理公平的保障。”[4]如何给予网络谣言受害者强有力的法律武器，使他们自觉成为反击谣言的生力军，还需要完善相关规定。 作为《侵权责任法》属于法律层面的立法，固然不能“事无巨细”，但我们可以及时出台《侵权责任法》的司法解释，主要明确以下事项：其一，明确采取必要措施及时与否的判断标准。"及时与否”关系着网络服务提供者对侵权损害的扩大部分承担责任的起算点，关系着网络服务提供者承担责任的大小，关系着受害人的受损权益获得救济的几率。就网络谣言而言，相关司法解释可以依据现有技术的处理能力确定“及时”的界限。其二，明确“知道”的内涵为“应知”。即网络服务提供者在对网络用户利用其服务制造传播谣言等侵权行为的情况应当知道，而没有采取必要的措施，则与该网络用户承担连带责任。之所以应当确定为“应知”，主要是通过增强网络服务提供者的法律责任，使其能更好地履行他们维护网络秩序的义务，减少他们为了提升网站的点击率，以赢得广告商的赞助，对于具有“眼球”效应的网络信息，甚至是网络谣言，听之任之，由此导致网络谣言扩散，使涉谣公民个人和企业组织的权益受损程度更大。其三，明确举证责任倒置。即由网络服务提供者证明自己无过错，才能免责。网络谣言等网络侵权行为具有匿名性,侵权事实容易被随时修改、删除而使得证据难于固定，受害人在举证方面处于弱势地位。相比之下，网络服务提供商拥有先进的网络技术设备、娴熟的专业技术人员，基于公平是法律的最基本价值，由网络服务提供商举证更为合理，也是抑制网络谣言等侵权行为继续加深损害 的重要保障。三、网络谣言的行政法规制“几乎每一次社会不安现象的出现，都有谣言的鼓动和伴随。”[5]新加坡前总理李光耀曾经指出：“新兴的网络媒体是极重要的战略阵地，对国家安全、社会人心影响巨大,网络上的意识形态一旦失守，后果不堪设想。”谣言一旦搭上网络平台极容易形成疯狂传播之势，对国家安全、社会秩序或者他人的权利往往造成不可估量的危害。行政权的存在目的，在于维护社会秩序、保障人类社会生存和发展所需的有序状态，因此，对网络谣言进行防范与治理成为网络时代行政权运行的重要任务之一。行政权规制网络谣言必须依法进行，是现代法治建设的基本要求。当前，涉及行政权规制网络谣言的法律法规主要有：一是法律层面的《治安管理处罚法》；二是法规层面的《互联网信息服务管理办法》（2000年9月20日国务院第31次常务会议通过）；三是规章方面的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（公安部1997年12月30日发布）。从上述法律法规的内容及相关实践来看，需要解决两个方面的问题：其一，增强现有法律法规中相关规定的可操作性。《治安管理处罚法》关于对网络谣言等网络言论管理的相关条款概括性非常强，导致公安机关在执法中往往无所适从，极易引起公众质疑执法机关滥用职权，引发舆论危机。如安徽砺山货车与面包车相撞致10人死亡，一于姓网民在其个人微博上发布“事故造成16人死亡” 的虚假信息，公安机关对此做出行政拘留5日的处罚，立即引发公众质疑：是否属于“网络谣言”？能否适用《治安管理处罚法》进行处罚？究其原因，主要在于行政法律法规对于"谣言”没有界定，导致公安机关在认定中缺乏具体标准。同时，由于缺乏对情节“较轻”、“较重”的说明，在具体处罚标准方面也比较难于操作。对此，刚出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪方面进行了非常明确的解释，为完善网络谣言的行政法规制提供了一个很好的范例。依据《宪法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议M1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）的规定，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。可见，为适应打击网络谣言的需要，国务院或者公安部应当尽快出台相关行政解释，对《治安管理处罚法》等相关法律法规中的“谣言”、“网络谣言”等予以解释，对情节“较轻”、“较重”的具体情形予以明确描述。其二，消除下位法与上位法抵触的情形。在财产罚方面,《治安管理处罚法》仅仅规定可以并处五百元以下罚款。但是，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第20条则规定，对于“捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的”，由公安 机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格。很显然，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定的财产罚“并处五千元以下的罚款”，与《治安管理处罚法》规定的财产罚“并处五百元以下的罚款”发生抵触。另外，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中关于'‘六个月以内停止联网、停机整顿”、“建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格”等规定同样超越了《治安管理处罚法》的边界。古人云，“刑罚所以止恶，圣人不得已而用之”。对于网络谣言的治理，刑罚固然是最有效的，但刑法的谦抑性决定了刑罚使用的有限，只能在法定严重危害社会秩序、国家利益、个人权益的情形下使用。对于大多数网络谣言，需要行政法的有效规制。因此，基于打击网络谣言的现实需要，应尽快修改《治安管理处罚法》，提高财产罚的处罚标准，对于建议其他部门实施行为罚（或称“能力罚”，如建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格等）作出相应的规定，以消除法律与法规、规章之间的冲突，提升行政法规制的实效。四、网络谣言的刑法规制借助网络平台的便捷性、匿名性，网络大谣实施诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪行为呈现愈演愈烈之势，严重侵 害公民的人身、财产权利，严重危害国家安全、社会稳定，面对此情，亟需刑法加以规制。鉴于网络谣言对现实社会造成严重的危害后果，司法机关以往根据《刑法》第105条第二款对以造谣等方式煽动颠覆国家政权、第181条对编造并且传播影响证券或期货交易的虚假信息、第221条对捏造并散布虚伪事实损害他人商业信誉和商品声誉、第246条规定的以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人、第274条规定的敲诈勒索、第291条对编造恐怖信息、在明知是编造的恐怖信息而故意传播等行为，作出有罪规定。但由于网络空间的特殊性，《刑法》有关此类犯罪的定罪量刑标准的模糊性，无法适用新形势下打击网络谣言对刑法的需求。基于此，'‘两高”根据利用网络谣言实施相关犯罪的发展态势，及时出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》），明确解释网络犯罪主要涉及诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪和非法经营罪等四种罪行，并对利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式、定罪量刑标准、适用公诉程序的条件和寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的认定及处罚原则等方面都做出了明确规定，为打击网络谣言类犯罪行为提供了更完备的法律依据，有利于推动打击网络谣言走向合法化、常态化。然而，综观《刑法》及其关涉网络谣言规制方面的司法解释，依然有一些问题值得我们反思。其一，应适度延长与相关罪名配套的刑期。基于网络谣言对现实社会的危害，《刑法》中的相关治理传统谣言的罪名固然可以 用来打击网络谣言类犯罪行为。然而，与传统谣言相比，网络谣言不再是过去的“口口相传”，而是借助网络科技的翅膀，突破时间、空间的限制，在几小时甚至几分几秒时间内传遍世界的各个角落，产生出比传统谣言多几十倍、几百倍、甚至几千倍的社会危害，因此，与规制网络谣言配套罪名的法定刑期应当适度延长：一是需要适度延长利用信息网络诽谤他人的刑期。依据《刑法》第246条，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。实践中出现诸如《两高解释》第2条中规定的“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”这类情形，如果只能依据《刑法》处以最高刑罚即三年有期徒刑，会出现违背“罪责刑相适应”原则的结果。因此，应当将“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”列作“情节特别严重的”的情形，处以三年以上十年以下有期徒刑。二是需要适度延长损害商业信誉、商品声誉罪的刑期。依据《刑法》第221条，捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。实践中，网络谣言导致某产品严重滞销，甚至企业濒临破产的情形已经出现，属于“特别重大损失”，仍然以两年有期徒刑追责，显然过轻，无法有效打击网络谣言,建议列作“造成特别重大损失后果”的情形，处以三年以上七年以下有期徒刑。其二，限制“其他情节严重的情形”、“其他严重危害社会 秩序和国家利益的情形”类表述。《两高解释》为更广泛地打击网络谣言，使用了兜底条款，如第2条在认定《刑法》第246条第一款规定的“情节严重”时，在前三项列举的基础上，在第（四）项中使用“其他情节严重的情形”；第3条在认定《刑法》第246条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”时，在前六项列举的基础上，在第（七）项中使用“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。正如费尔巴哈所说：“无法律规定的刑罚则无犯罪。”在《两高解释》中使用“其他情节严重的情形”、"其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”这类兜底条款是违反罪刑法定原则的。所谓罪刑法定原则，是指何种行为构成犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。[6]"其他情节严重的情形”、“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形"的规定，往往给予司法机关很大的自由裁量权，容易出现运用类推解释裁判等有违罪刑法定原则的情形。事实上，在那些法治比较发达的国家，刑法中对各种情节是要具体列举出来的，“情节严重”、"情节特别严重”等抽象、模糊的表述实在罕见。[7]其三，明确“情节恶劣”、“数额较大”等法律用语。《两高解释》第5条规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”第6条规定：“以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照刑法第274条的规定，以敲诈勒索罪定罪处罚。”其中“情节恶劣”、“数额较大”等概念不明确，不仅不利于司法活动中定罪量刑标准的确定，也容易引发公众质疑。《两高解释》作为司法解释，是对司法机关如何具体应用《刑法》中相关条款所做的解释，明确性应当成为其基本属性，不宜再使用 "情节恶劣”、"数额较大”等模糊语言。这种法律语言的明确性要求：“法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。”[8]否则就会出现贝卡利亚所论述的情形：'‘法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”[9]如果说《刑法》因为无法事无巨细加以规定而存在不明确规定，那么就寄希望于司法解释予以明确，如果司法解释再不明确，那么民众就无法预知自己的行为是否构成犯罪，法官也不知道手头案件能否适用该条款，也就失去了司法解释存在的实践意义。注释：①如从2011年6月开始，重庆商界永道传媒公司的营销总监文海军策划四篇文章，攻击南方金银花，每篇文章收费4万5千块。因受网络不实传言诋毁，湖南隆回金银花全面滞销，濒临破产。参见庞小琼•隆回金银花：网络造谣谋利，害惨一个产业[EB/OL]・http://ww.zyctd.com/info-item-590277-2-1.htm1.参考文献：[1]张文显.法理学(第二版)[M].高等教育出版社，2003：351.[2]郑赫南，吕卫红.网络侵权如何规制，专家会诊草案专条 [N]•检察日报,2009-12-07(06)・[1]窦玉前.网络侵权救济的法律调适[J].学术交流，2011,(3)・[2]王泽鉴•侵权责任法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：35.[3]白龙，张洋.整治网络谣言是人心所向一一专家学者谈网络谣言的危害及其治理[N].人民日报，2012-04-18(05).[4]李希慧.罪刑法定原则与刑法有权解释[J].河北法学，2009,(5).[5]刘仁文.中国食品安全的刑法规制[J].吉林大学学报(社会科学版)，2012,(4).[6][法]孟德斯鸠•论法的精神[M].张雁深，译•北京：商务印书馆,1982：297.[7][意]贝卡利亚•论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993：15.［责任编辑：黎峰］