简论国际私法的统一化与本土化

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1、简论国际私法的统一化与本土化于　飞内容提要:根据对立统一规律,国际私法统一化与本土化这对矛盾既斗争又统一。其对立性体现在诸如价值取向、立法表现、司法实践等方面;然而,它们又相互依赖与制约、相互影响与促进,在统一与斗争中长期共存,推动国际私法的发展。中国国际私法应正确处理统一化与本土化的关系,把握自己的发展轨迹,既要充分利用有限的本土资源,还要注重借鉴优秀并适用的国际资源。关键词:统一化　本土化　国际私法中图分类号:D997　文献标识码:A　文章编号:1009—5330(2004)03—0086—06当代社会,经济全球化已成为一种潮流。在全球化环境下,一方面法律统一化的趋势在加强,

2、但同时也并存着法律本土化的倾向,各国法律并未完全统一,甚至存在巨大的分歧。在国际私法领域也是如此。虽然相关国际条约和惯例在不断增多,但各国更多地是通过本国的相关法律机制来处理国际民商事纠纷①,出现了国际私法统一化与本土化并存的矛盾现象。这一现象值得深入思考。一、国际私法统一化与本土化的对立国际私法的统一化与本土化是一对相互对立、相互分离、相互排斥的矛盾范畴。这种对立的根源是国家主权。统一化要求各国主权的一定程度限制与让与,从而使国际社会制定共同的规则,共享彼此的利益。然而,主权是国家最重要的属性,是国家固有的国内的最高权和国际的独立权。本质上这种权利不可分割和转让,不从属于外来意

3、志。这样,国家对涉外民商事关系享有完整的立法与司法管辖权,各国除一般应遵守国际习惯法的一些基本限制外,都独立地从自己的主权出发来制定自己的法律和规定涉外民商事争议的解决规则。早在1845年,美国国际私法学者斯托雷就在其著述中第一次表达了统一各国国际私法的愿望。其后德国著名法学家萨维尼在其1849年出版的《现代罗马法体系》(第8卷)中说:“国与国之间的彼此隔离逐渐变成了国与国之间的交流与接触,相应地,不同国家的学者们⋯⋯的不同观点也在很大程度上统一了起来。⋯⋯如果法律的发展不受不可预见的外部因素的影响,对于国家之间的法律冲突的解决,可能会最终导致一致的做法。”②意大利政治家兼法学家

4、孟西尼在理论和实践两个方面积极倡导国际私法的统一。从1866年开始,他便努力争取在国际私法的基本规则方面达成国际协议,在他1874年向国际法学会提出的一份标题为“论通过一个或者几个国际公约使国际私法的①黄进等:《“九五”期间我国私法研究的回顾与展望》,《中国国际私法与比较法年刊》2001卷,第12页。②[德]萨维尼著,李双元等译:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,法律出版社,1999年版,第63—64页。·86·简论国际私法的统一化与本土化某些一般规则拘束所有国家,从而使种种民法和刑法间的冲突得到一致解决所可能发生的利益”的备忘录中又发展了自己的纲领①。如果私法不统一,正如

5、德国国际私法学家康恩所言:“则因法院地国的不同而所选择的准据法也互异,做出的判决也就各不相同,从实质上看⋯⋯法律的冲突仍然没有得到解决。”法国国际私法学家毕耶也说:“国际私法如在国际范围内得不到统一,就等于法律不存在。”②国际私法的最终目的似乎是所有国家的冲突规则都达到一致,像法兰茨·卡恩所说的“法律的协调”。如果达到了这个目标,每个诉讼案件不论在什么法院提起都可以适用同一的“国内”法来加以判决了③。因而,统一国际私法的价值取向,就是解决管辖权方面的冲突,避免“挑选法院”(forumshopping)的现象,取得适用法律及判决的一致,保证国际私法关系的安全与稳定。历史地看,这种价

6、值取向产生与发展的条件,一方面在于国际私法本身的主观需求,另一方面又有国际经济贸易交往及各国法律文化交流的客观动因。作为调整国际民商事法律关系的法律部门,国际私法自当直面国际民商事法律错综复杂、急剧变化的现实,担当其解决世界性民商事法律问题的重任④。法律文书的交流增进了各国对不同法律的认识和理解,为各国法律采用共同的被证明行之有效的方法创造条件。国际私法的国内立法则更多追求的是保护国家利益、政府利益与个人利益。从国际角度而言,国家通过国内法律机制来调整涉外民商事法律关系,是国家利益的需要。一个国家都只能站在自己国家民族的立场上做出抉择,都是国家从特定目的(或者是本国的对外政策,或

7、者是保护本国国家和当事人的利益等)考虑。立法机关在制定冲突法的过程中不可能不考虑国家利益。它可以通过传统的、双边的或似乎中立的冲突法规则保护和促进国家利益,它制定的优越于一般冲突法规则的直接适用规则、对某些案件强制适用法院地法的规则等都考虑或体现国家利益⑤。而且即使在以强调法律适用的公正和合理为目的的最密切联系理论与意思自治原则中,国家利益同样不可忽视。有时尽管在立法中缺乏明确的规定,但法院在司法实践中仍然会考虑国家利益,包括采用一些传统手段,如公共秩序、识别、反致等。国际私法的