行政诉讼中的暂时性法律保护制度探讨

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1、行政诉讼中的暂时性法律保护制度探讨*黄学贤内容摘要：行政诉讼中的暂时性法律保护制度具有十分重要的积极意义，因而为许多国家和地区所广泛采用，尤其在大陆法系国家和地区的行政诉讼制度中表现得更为明显。德国和我国台湾地区行政诉讼制度中相关规定尤其值得借鉴。从行政诉讼中暂时性法律保护制度的本质要求来看，我国现行行政诉讼制度中暂时性法律保护的具体措施均需要进一步完善，进而在此基础上形成一个完整的制度体系。关键词：行政诉讼暂时性法律保护制度研究一、行政诉讼中暂时性法律保护制度的含义及其意义维护公民的合法权益，使之免遭不应有侵害，是现代行政法的基本宗旨之一。而现代行政法维护公民合

2、法权益的方式有多种形式，如行政行为之中的正当法律程序、行政行为之后的行政救济等。但各种不同形式的保护措施其发挥的具体功能也是各异的。如由信息公开、听取意见、当事人申辩、说明理由、案卷排他等要素所构成的正当法律程序，旨在通过行政主体遵守严格的程序，来防止违法或不当行政行为造成对公民合法权益的损害。而由行政复议、行政诉讼、行政赔偿等措施构成的行政救济制度，则通过事后救济的方法来纠正违法或不当的行政行为，进而达到对公民合法权益的维护。其中行政诉讼作为监督行政主体依法行使职权、维护公民合法权益的重要手段，在行政救济制度乃至整个行政法律制度中具有非常重要，甚至可以说是不可缺

3、少的手段。但是，传统行政诉讼由于受到传统行政法学理论等因素的影响，往往过于强调其事后性，而忽视了如何有效避免行政行为所确定的权利义务关系付诸实现之前，特别是形成不可逆转的现实之前，对公民权益的保护问题。而行政诉讼中的暂时性法律保护作为“保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障〔1〕公民———在一个诉讼具有既判力地终结之前———所具有的某一特定权利或某一事实状态”的制度，则为我们解决该问题提供了一个新的视野。就一般意义而言，诉讼法上的暂时权利保障制度，是指终审裁判作出之前，法院依申请或者依职*苏州大学法学院教授，博士生导师。〔1〕［德］

4、胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第487页。·45·东方法学2008年第4期权采取的权利保障措施，包括对某一特定事实状态单方变动的禁止以及权利内容的先予实现。但在不同的诉讼中暂时性权利保障的具体内容有所不同。在民事诉讼制度上的暂时权利保障主要表现为财产保全与先予执行。但在行政诉讼中因诉讼标的的特殊性，其暂时性权利保障在内容和形式上均有别〔2〕于民事诉讼中的暂时性权利保障。行政诉讼中的暂时性法律保护制度，简单地讲就是在行政诉讼程序终结之前，或是为了防止被诉行政行为的执行，或是为了一定条件下的财产保全，或是为了一定条件下的先予执行等，法院依申请

5、或者依职权而采取相应的临时性保障措施，从而达到保护当事人合法权益免遭侵害的目的。行政诉讼中的暂时性法律保护制度，“其出发点就是行政具有这样一种可能，亦即：行政机关可以对公民作出及时生效的单方面调整，但这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力之缓和。法律救济手段至少在时间上可以阻止执行的发生，直到法院对诉讼标的作出裁判。法治国用‘你对措施之合法性的疑虑被独立法官消除之后，才忍耐’，取代了绝对主义时代通行的‘忍耐并计〔3〕费’”。从宪法的角度讲，暂时性权利保护的法理基础除了“权利救济的无漏洞性及有效性”外，还在于人们的“平等权保护”。因为行政机关根据立法的授权或者基于

6、行政行为自身的执行力，在行政诉讼程序中作为当事人一方可以先执行有关处分的内容，因此如果不赋予相对人有申请暂时权利保护的〔4〕权利，将无法达到诉讼上当事人平等原则，有违宪法保障人民平等权的意旨。也就是说，暂时权利保护是宪法平等权的必然要求。行政诉讼中的暂时性权利保护制度具有保障人权的积极意义。例如《国际法院规约》第41条规定，（1）法院如果认为有必要之情形，有权指示当事人应遵守以保全此权利之临时措施。（2）在终局判决前，应将此项指示措施立即通知各当事国及安全理事会。《美洲人权公约》第63条第2项规定，若案件中发生极端严重及紧急情况，或者案件中所涉及之人将遭受不可补救

7、的损害时，人权法院可以采取临时性权利保护。此外，对于尚未提交到人权法院的案件，人权法院也可以接受人权委员会的请求，采取暂时性的权利保护。行政诉讼中的暂时性法律保护对维护公民的合法权益，使其免遭因公权力的不适当运用而产生损害具有重要意义。行政诉讼的目的在于保护行政相对人的合法权益、维护和监督行政机关依法行使职权以及确保法院正确及时地审理行政案件。行政诉讼中的暂时性保护措施于上述几个方面均有着积极的意义。第一，有利于切实保护行政相对人的合法权益。对于作为性的违法行政行为，行政诉讼中的暂时性保护措施可以防止造成难以弥补之损害的后果。对于不作为性的违法行政行为，行政诉讼中

8、的暂时性保