司法考试之民法讲义(updateto1218)

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1、民法绪论1，民法是私法利益说，应用说，隶属说，性质说，理念说，意思说，主体说中国特色——〉中国元素问题：人格权法应该怎样制定一是法律无法归入公法或私法——〉综合调整机制民法中也由公法调整手段——〉惩罚性赔偿例如：物权法中的登记；《拆迁条例》2，民法是权利法：突出这部法律最为人所感知的一面其一，侵权责任法的实质是权利救济法，权利保障法，宣誓法，是责任法，制裁法？姚辉认为是权利救济法，不仅仅是一部财产侵权责任，包括财产权和人格权，没必要再制定人格权法——〉缺乏逻辑性，构成重复其二，若认为是宣誓法，作为人权进步标志，

2、向世界，老百姓，法官宣誓公民享有什么样的人格权其三，有权利必有责任，没有救济就缺乏重要的因素，不完整，民法也是制裁法3，民法为市场关系的基本法要对这个问题画问号——〉人格权问题，这样的命题在今天应当质疑，但主要是财产法——〉人格权市场化问题主要规范的是市民社会4，民法主要是实体法其实体法中还有程序性规范其一，民事诉讼法属于大民法其二，具体制度：代位权，撤销权其三，民商合一，破产法——〉破产程序近代民法与现代民法（一）民法的近代形式1，自由平等的人格：人格是抽象的，也是一个立法技术，人格就是一个面具，千人一面，自

3、由平等抽象人格2，自由竞争：到现在肯定不行，同时需要经济法，当时是当事人意志压倒一切3，私人所有（占有，使用，收益，处分），对世权，绝对权4，个人责任，每个人只对自己的，只对自己的过错负责任（二）民法的现代形式1，具体人格登场（法律进步）：有差别，区别对待，但有时候遭到质疑，保护弱势，抑制强势，公众人物人格权克减；大规模侵权，环境责任，产品责任2，被规制的竞争：怀念凯恩斯3，对私人所有权进行社会规制：物权法，强调所有权社会化4，社会责任抬头：例如：无过错责任，交通事故——〉保险——〉有人批评侵权法死掉了，但是一

4、点，不能将其放大。Eg：高空抛掷物，姚辉和张新宝一派认为是侵权责任法87条没有道理，但这个规定现代化，体现了社会责任，也只能这样，体现了社会其他救济渠道不畅通民法（典）体系（其实是两码事）法国民法典三编制，德国民法典五编制我国民法典九编制：一，总则；二，物权；三，合同；四，人格；五，婚姻家庭；六，收养；七，继承；八，侵权责任法；九，涉外民事关系适用法我国民法典是松散的法律汇编对其争论没有实际意义，只有理论意义，这是一个既成事实关于人格权的立法模式在中国，讲人格权加以特别规定始于1986年《民法通则》，在该法第五

5、章“民事权利”，立法者列第四节为人格权。与第一届财产所有权和与财产所有权有关的财产权，第二节债权，第三节知识产权并列，使之具有了与物权编，债权编和知识产权编同等的地位。《民法通则》中第98-105条规定了姓名权，名称权，肖像权，名誉权与人格权，并在第六章民事责任中规定了人格权的民法保护。其他国家最多独立成章，大多数独立成节，我国立法与世界其他国家两回事，世界上首个独立成编。学者关于制定人格权的思想，大概有四种1，根据民法通则，制定独立的人格权法编2，作为民法通则中民事主体中规定——瑞士民法典3，德国民法典在侵权

6、行为法中规定人格权，规定的以财产权为主线潘特克顿体系：债权，物权一般人格权不是具体人格权的提炼过程其一，一般人格权是宪法权的民法救济，宪法不能用来起诉人格权难以归纳，概括，是随时可能出现新的人格权的其二，完全是法官自由裁量权其三，在德国，一般人格权一般完全是法官自由裁量的权利。一般人格权：第一，不能确定为民事权利，限制于宪法；第二，不能成文化，限制判例法；第三，不能规定死，限制自由裁量我们将一般人格权具体为具体人格权，进行扩张，符合中国国情，较多依据，但是与原汁原味的德国法是不一样的。法律就是为了把事情摆平法典

7、的读者是谁走向两端：不能仅让法官看懂，也要让老百姓看懂分歧就在于民法典的读者不同英美法：通俗易懂，不成体系德国法：晦涩难懂，体系性强但是我们必须以体系化将规范规定下来，法官得以适用法官希望法律像教科书一样的体系：这就形成了解决纠纷和高度体系化高度可虚化的纠纷4，埃塞俄比亚民法典，第一编第一章规定“人格与内在与人格的权利”民商合一还是民商分立？民商合一我国法律并不存在的过那种商人，商行为和商法概念，商法并不独立于民事行为，商法也有实质意义上的，而且不能构成民法并列的部门民商分立现代商法规范的存在形式已经存在多样性

8、，现代民商法已经进入了一个新的阶段其他：不能用两者的传统含义来界定包括民商法规范和现代私法体系未来趋势不能绝对化，也不影响商法规范存在和发展：民法商法化，商法民法化人大教研室老师认为民商合一民商法分别用各自的理论研究各自归属，值得研究商活动也来越具有独立性《中华人民共和国物权法》第二百三十一条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。同样是留置权：民商法规定