对商品房买卖合同纠纷司法解释的思考

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1、对商品房买卖合同纠纷司法解释的思考——建元律师事务所·王建文最高人民法院于２００３年４月２８日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下通称该司法解释），并于２００３年６月１日起施行。该司法解释对无效合同的确认、销售广告的性质认定、惩罚性赔偿责任、房屋的交付使用、包销期满未售房屋的处理、商品房“按揭”贷款纠纷等内容均做了较为明确、具体的规定，不少条款有很积极的指导意义。但该司法解释仍对一些问题未予明确，或在实践中将存在一定的操作性问题，现提出对其中部分条款的看法，抛砖引玉，希望引起各界的重视。一、预售许可证明的追认问题该司法解释第２条规定：“出卖人未取得商品房预

2、售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”在该司法解释颁布前，最高人民法院曾于１９９５年底颁布了《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》（下称《解答》），由于《解答》颁布之后，最高人民法院对房地产纠纷未系统地颁布过其他司法解释，因此，直至该司法解释出台前，即便是房地产管理法施行后的房地产纠纷审理，也基本参照《解答》进行审理。《解答》第２５、２６条规定，预售方未取得商品房预售许可证明的，“在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效”。而上述规定明确将预售许可证明的追认期限，

3、由“一审诉讼期间”调整为“起诉前”，可以说是一个有限的进步。之所以这么说，是因为在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”；“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。根据《合同法》第５２条“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。而本条款又通过但书形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否

4、取得预售许可证明无所谓，只要在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，即可认定合同有效；如果买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，开发商在今后任何时间取得预售许可证明，均可以追认合同有效。这一条款在本质上形成了行政法规与司法解释之间的冲突。二、有关销售广告的性质认定该司法解释第３条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述规定中，“说明和允诺具体确

5、定”、“有重大影响”仍不够明确，没有量化标准，客观上增加了案件审理中的变数，扩大了法官的自由裁量权。三、关于定金的处理该司法解释第４条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，容易产生纠纷，现实当中，商品房预售一般要经过签订认购书，再订立商品房买卖合同两个步骤，而买卖双方一般在签订认购书前，是不会就买卖合同具体条款先进行洽商的，而认

6、购书签订，并交纳定金后，双方再订立商品房买卖合同时，往往会就具体条款发生较大争执，而导致合同不能订立，这种情况是否可以认定为“不可归责于当事人双方的事由”﹖如果可以认定，可能会导致合同一方欲放弃合同的订立时，有意在洽商中提出一些令对方无法接受的内容，而逃避定金罚则。四、关于预售合同的效力该司法解释第６条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”根据现行的《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》

7、和《城市商品房预售管理办法》等规定，出卖人在房屋预售后须办理登记备案手续，但从未明确预售合同是否须备案才生效。本条对预售合同是否须备案才生效做了明确规定，从而解决了一个长期以来悬而未决的问题。而实际上，目前的《商品房买卖合同》示范文本，均约定“合同自双方签字之日起生效”；“商品房预售的，自本合同生效之日起３０日内，由出卖人向房地产主管部门申请登记备案”。因此在示范文本中，备案本身就不是合同生效的必然要件，当事人如需设定“登记备案手续