国际贸易合同适用国际贸易惯例的实证分析

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1、《国际贸易问题》2009年第5期国际经济法国际贸易合同适用国际贸易惯例的实证分析沈木珠摘要：国际私法领域的国际贸易惯例与国际公法领域的国际惯例有着明显的区别。它与国际贸易合同的关系十分密切，无论惯例的适用、修改抑或排除都离不开合同的规定。最新国际贸易惯例有发展当事人意思自治原则的新趋向，允许甚至明确赋予合同当事人有选择、修改或排除适用惯例的权利。本文在探讨国际贸易惯例定义及其与合同关系的基础上，着重论证国际贸易惯例在合同中的实际适用及适用时应当注意的若干问题。关键词：国际贸易惯例；国际贸易合同；选择适用；意思自治一、引言长期以来“国际惯例”与“国际习惯”在日常生

2、活中常被互换使用，但在国际法学领域，对这两个名词的理解却有明确区分。有学者将前者作广义理解，即将其理解为既包括具有法律约束力的习惯，又包括尚不具有法律约束力的通例。也有学者将前者作狭义理解，即将其理解为仅指那些尚不被各国认可而不具有法律约束力的通例或常例；而将后者理解为仅指那些被公认为具有法律约束力的习惯。①如国际公法上的外交特权与豁免、无害通过、战俘不得杀害和虐待准则等。这些准则均已被国际条约所确认，并为各国普遍接受和使用。②其实，在国际贸易法领域，被各国和国际贸易合同当事人认可并采用的国际习惯是极为罕见的，而大量被国际贸易合同适用的则是任意性国际贸易惯例。笔

3、者赞同将国际惯例作狭义理解的观点。本文所探讨的国际贸易惯例正是指那些不具备当然法律约束力的“通例”或“常例”，但不包括《国际法院规约》第38条第1款所称“作为通例之证明并接受为法律者”之国际习惯。国际贸易惯例是发展中国家的立法、司法及学界的通称，也是国内贸易惯例的对称。发展中国家在国内立法中多采用国际贸易惯例或“国际惯例”的提法，而将国内贸易惯例排除在外，但市场经济发达的国家则无国际贸易惯例和国内贸易惯例之分，立法上通常使用“贸易惯例”或“商事惯例”一词。关于国际贸易惯例的定义，从立法上看，无论是国内立法还是国际公约都极为罕见，而美国《统一商法典》则是一个例外，

4、该法第1—205条第2款规定：“贸易惯例是指任何习惯做法或交易方式，只要该做法或方式在一个地区，一种行业或一类贸易中得到经常遵守，以致使人们有理由相信它在当前交易中也会得到遵守。”这一定义为各国学者的研究提供了权威性的参考，具有重要的理论价值。从学界的论述来看，无论美国、英国还是德国学者都认为贸易惯例是商业社会中某一特定行业普遍接受并为其认为具有约束力的一种交易做法或行为方式。在我国，许多学者都给国际贸易惯例下了定义，有学者认为：“国际贸易惯例是在国际贸易实践过程中逐渐形成的一些通用的习惯做法和通例”。③也有学者认为：“国际贸易惯例是指国际货物买卖双方当事人经常

5、引用的、用以确定它们之间权利义务关系的规则。构成一项国际贸易惯例，应具备以下两个要件：一是在国际贸易业务中广泛应用，具有国际社会普遍承认的性质；二是要有确定的规则内容，具有行为规范的性质”。④又有学者认为：“国际贸易惯例是国际贸易实践中逐渐自发形成的，某一地区，某一行业或某类贸易中经常遵守沈木珠：南京财经大学国际经济法研究所210003电子邮箱：mzshen@sina.com-113-国际经济法《国际贸易问题》2009年第5期和普遍接受，并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性行为规范”。⑤还有学者认为：“国际贸易惯例是指在国际贸易的长期实践中，在某一地区或某一

6、行业逐渐形成的为该地区或行业所普遍认知、适用的商业做法或贸易习惯，作为确立当事人权利义务的规则，对适用的当事人有约束力。某一组织、协会的标准合同文本、指导原则、业务规范、术语解释，都可以是国际贸易惯例”。⑥等等。认真分析以上具代表性的定义，可以清楚地了解国际贸易惯例具有如下明显特性：一是自发性。国际贸易惯例是在国际交易实践中逐渐形成的习惯做法和交易方式，它与国内法和国际条约的制定形成了明显的区别，其形成不以国家意志为转移或受各国政府的控制与干预，其编篡也由民间机构进行，其自发性与自治性尤为突出。二是普遍性。国际贸易惯例是在国际贸易中已为有关特定贸易所涉同类合同的

7、当事人所广泛知道并为他们所经常遵守的习惯做法与交易方式，其内容在国际上广为人知，并得到普遍守遵。这里所指的“普遍性”并非指人人皆知，而只要求从事同类交易的大多数人知道并接受即可。当然那些仅适用于特定交易双方当事人之间的交易方式或履约方式一般是不具有普遍性的，除非它们在某一地区、某一行业或某类行业中具有普遍意义。三是商业性。国际贸易惯例是国际商贸领域的习惯做法与交易方式，其内容无疑是关于商事权利义务的规则，对国际商事交往活动起规范作用。这类惯例适用最为普遍的有：国际货物买卖领域的《国际贸易术语解释通则》（以下简称INCOTERMS）、《华沙———牛津规则》、《美国

8、对外贸易定义》；国际贸易