有关船舶抵押权问题的若干思考

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3、舶抵押权设专节作了规定。除此之外，《民法通则》中有关于抵押权的原则性规定，《担保法》中也有关于抵押的专章规定，特别是2000年12月8日最高人民法院颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉问题的解释》（以下简称《〈担保法〉解释》）对抵押权作了进一步的明确。这些规定构成了我国较为完整、系统的（船舶）抵押权法律制度。船舶抵押权既具有很强的理论性，又是一个很复杂的实务问题。本文就船舶抵押权有关问题试作一些探讨。一、关于船舶共有及其抵押问题按照我国《民法通则》第78条的规定：“财产可以由两个以上的公民、法人

4、共有。共有分为按份共有和共同共有。”价值高昂的船舶也可以成为当事人财产共有的标的。我国《海商法》第10条规定，船舶可以由两个以上的法人或者个人共有。但对于船舶共有的性质，有观点认为除可以是按份共有和共同共有之外，尚存在一种介乎于“按份共有”和“共同共有”之间的共有，即“特殊船舶共有权”。该说借鉴了我国台湾学者杨仁寿先生的理论，认为船舶共有，系海商法因应船舶特异性所为共有之规定，介乎民法“共有”与“合伙”之间，既非民法上之“物合”，亦非属“人合”，究其本质，乃属一种特殊的“船舶共有权”。此说进一步认为

5、，无论采共同共有制度抑或按份共有制度适用于船舶共有关系，各有其长，各有其短，各有其利，各有其弊。为保护各共有人之利益，维护船舶共同经营之顺利进行，海商法对传统之民法共有制度适度修正，取其长，补其短，趋其利，避其害，创制一既非单纯之共同共有又非单纯之按份共有之船舶共有权1于海涌《船舶抵押权法律效力问题研究》P543–546载于《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版。。笔者认为对于船舶共有性质之认定，没有必要在按份共有和共同共有之外另设一种所谓的“特殊船舶共有权”。前述观点认为采共同共有说有其不足之

6、处的理由是这样做会视船舶共有人之间的关系为合伙关系。此说有谬：第一，共同共有关系不能等同于合伙关系昭然若揭，毋庸赘述；第二，合伙也并不一定形成共同共有关系。《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”前述观点认为采按份共有说存有缺陷的理由也不充分：理由之一为若允许各共有人对其持有之股份肆意转让，新的共有人如与其他共有人无法建立起新的信任关系，则共同经营事业未免难以进行。事实上按份共有的共有人也并非可以肆意转让其股份2民法通则》第78条三款

7、：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”7；理由之二为共有间既系分别共有关系，任意以其自己之应有份额作自由处分，如各共有人均各自为政，任意以自己之应有份额设定抵押，一旦其中一人之债务未按期清偿，法院如应债权人之请求为船舶之扣押、拍卖，全体共有人均难免受其冲击。此项理由，首先前提条件不成立，至于抵押设定问题，容后再述3同注1。。此外，我国《民法通则》和《海商法》均未在按份共有和共同共有之外，肯认所谓的“特殊船舶共有权”，硬要

8、坚持此说，不仅显得过于牵强，实在也是于法无据。对于共有船舶之抵押，我国《海商法》第16条规定：“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。”此项规定表明，船舶共有人设定船舶抵押权应当取得共有人的同意，是指持有2/3以上份额共有人的同意，而非指共有人人数；当然，此项要求属于任意性规定，共有人之间可以另有约定。此外，尚有几个问题试解如下：一是此项规定仅适用于按