美国商标合理使用与混淆理论研究

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1、美国商标合理使用与混淆理论研究邱进前华东政法学院国际法学院法学I専上，助教咲国商标法上，可以构成商标的耍素比较宽泛，包括文字(Words)、名称(Name).符号(Symbol).图案(Device)、图画(Picture)、式样(Design)、数字(Numeral)、姓名第•字母编制而形成的图案(Monogram)、缩写字(Abbreviation)、头字语(Acronym)、标语(Slogan)、片语(Phrase)、标签(Label)、包装(Package)、产品形状(ConfigurationofGoods)、姓氏(Surname)或It组

2、合。2崔立红著：《商标权及具私益之扩张》，山东人民出版社2003年，第51页。彳商标的显苦性乂^^为识别性或区别性。°崔立红著，注2引书,第51贞。商标合理使用原则是商标法的重要组成部分，是对商标权利人的权利限制。该原则的目的是为了平衡商标权利人与他人的合法权利以及兼顾社会公共利益。商标合理使用是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种原则。在商标侵权纠纷中，该原则显得尤为重要。遗憾的是，该原则在我国新修订的商标法中并没侑提及，只是在商标法实施条例上有所涉及，但也仅仅是原则性的、概括性的。美国在商标合理使用原则立法和同法实践方面都比较发达o1

3、946年的紅anhamvi-令》规定了法定合理使用原则，适用于被告使用原告的商标描述被告自己的产品或服务。但该法令没有规定被告使用原告的商标描述原告自身的产品或服务时，被告能否提起合理使用之抗辩。为弥补法定合理使用原则之不足，上世纪90年代以来，美国司法实践首次创设了指示性合理使用，作为法定合理使用之补充。本文拟结合美国1946年的《Lanham法令》和相关最新判例探讨法定合理使用和指示性合理使用的内涵、适用范围、构成要件，并重点讨论合理使用与混淆的关系。并在此基础上，提III完善我国合理使用制度相关建议。—、商标显著性(一)商标的显著性商标是区别不

4、同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成。'商标的显著性是指消费者据以区别不同生产者、消费者所提供的产品或服务的特性。$商标应具有显著性(DistinctivenessorDistinctiveCharacter)才能发挥区别的功能。商标显著性是商标构成的重要要索，是商标注册的实质要件与积极要件。缺乏显著性的标记，无法发挥区别功能，故各国商标法通常规定，不得申请注册成为商标。对于商标显著性，立法上一般采取两种方式加以界定：肯定性界定和否定性界定。譬如，德国商标法第3条第(1)款规定，任何能够将其使用的商品或服务与使用其他标志的商晶或服务

5、相区别的标志，可以作为商标获得保护。这就是肯定性的界定。°否定性界定通常把缺乏显著性的情况列举出來，譬如我国商标法第11条规定，商品的通用名称、图形和型号；直接表示商品质量、主耍原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著性的，因为缺乏显著性而不得作为注册商标。除了立法上对商标的显著性进行规定外,学理上也根据商标显著性的强弱把商标划分为不同类型。美国学者和司法实践把商标分为创造商标(CoinedMark)、任意商标(ArbitraryMark)、暗示商标(SuggestiveMark)和叙述商标(DescriptiveMark)「前二者本身

6、具有较强的显苦性，可以自动地受到商标法律的保护。°后者主要描述产品或服务的质量或特征，其本身不具有显著性，无法发挥商标的识别功能，从而不受商标法律的保护。譬如，把“豪华与舒适”用于汽车，“柔软”用于毛巾，“新鲜”用于水果等。这是关于商标显著性的一种静态分析。商标的显著性不是一成不变的，并非绝对的。从动态的角度去把握商标的显著性才更合理、准确。商标的显苕性随着时间的推移，商标的强弱程度会有所差异。经过时间的推移，有些商标的显苕性会有所减弱，相反地，有些商标弱商标(WeakMark)可以经过使用而成为强商标(StrongMark),甚至有些木身缺乏显著性

7、而不能成为注册商标的标记可以通过后天的使用而获得显著性。(二)叙述商标与第二含义虽然叙述商标因本身缺乏显苕性而不受商标法的保护，但叙述性词语可经过长期的使用,具有区别于其"第一含义(PrimaryMeaning)的"第一•含义v(SecondaryMeaning)7而具备显著性。具有“第二含义”的叙述性词语可以注册为商标，而在“第二含义”上受商标法律的保护。“第二含义”原则最早由英国法院所创设，美国法院后来加以采用。美国法院最早在Goutv.Aleploglu—案中适用了"第二含义"原则。该案的原告使用“Pseesndede”作为其出口土耳其于•表的

8、商标，该字的土耳其语意思是“Warranted"(保证或担保),被告在其产品上也使用了该商标。原告认为，被告