习惯在我国民法体系中的应有地位

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1、万方数据习惯在我国民法体系中的应有地位陈本寒1艾围利2(1武汉大学法学院教授、博导武汉430072)(2武汉大学法学院博士生武汉430072)摘要：民法典具有不合目的性、不周延性、滞后性等自身无法克服的缺陷，而习惯的地域性、广泛性、非正式性等特征决定了其可以弥补民法典的固有缺陷，因此我们将来的民法典应该将习惯列为民法渊源。我们应该在进行全国范围习惯调查的基础上将符合要求的习惯通过加工、设计融入我们未来的民法典，而不应该急功近利的一味移植国外法律。在司法实践中，习惯应该作为证明对象看待，由主张援引桌习惯的当事人负责举证，当然法院有查证的权力。关键词

2、：习惯；习惯法；民法渊源中图分类号：D923：DF5文献标识码：A文章编号：1001—826312011)06—0093—07纵观我国法制史，历史上我国并未制定过专门的民法典，民事方面的立法也非常少，但整个社会仍然有条不紊的运行着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为，中国社会的有序性明显胜过西方社会。据学者考察，“礼”的泛化和各种习惯在其中发挥着重要作用。时至今日，虽然有少数学者主张重视“本土资源”，但主流的民法学者似乎对习惯并未产生兴趣，几个重要的民法典草案均未将习惯列为民法渊源。本文试图揭示习惯在我国民事立法、司法中的现实状况，并进而探讨习惯

3、在我国民法体系中的应有地位。一、习惯作为民法渊源的缘由1．对习惯的界定。习惯最通常的含义是指：在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。①但是从法学的角度来研究习惯应该更注重的是其对行为的规范意义，因此，从法学的角度而言以下定义更为合理：“习惯是社会生活中。长期实践而形成的为人类共同信守的规则。”⑦对于习惯法，我国许多学者将其界定为国家认可的法。《中国大百科全书·法学卷》将习惯法定义为：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”④孙国华教授也认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。”

4、∞这一观点显然受到了分析实证主义法学派的影响，将“法律”视为专属于国家的范畴。⑤但在法社会学派看来所有那些被法院承认为法律、并以之为基础作出判决的社会规范都可以称为法律规范。⑥在罗马法上，由习惯制定的法叫做习惯法，即“由习俗认可的法(iusquodUSU8eomprobavit)”。⑦德国学者卡尔·拉伦茨认为认定习惯法存在与否，关键是看是否具备了“必要的确信”(“opinionecessitates”)，即人们是否普遍认为它是正确的。⑧梁治平先生也认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的

5、权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于制定法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。”⑨由此可见，习惯法并非国家认可的习惯，而是由习惯演93万方数据南京社会科学2011年第6期化而来的法，或者说是具有了“法的确信”的习惯。比较习惯与习惯法可知其最大区别在于民众对该习惯规范是否具有“法的确信”，但这一区分标准非常模糊。相反习惯与习惯法在许多方面具有统一性：第一，从产生来看，习惯和习惯法都在社会生产和生活实践中产生，均属于社会规范，因而与国家法通过专门的立法机构立法有较大

6、的区别。第二，习惯与习惯法虽然也有成文的形式，但大多以不成文的形式出现。第三，保障习惯与习惯法得以实施的强制机制通常是社会舆论以及行会、家族等民间形式的正当权威，而不是国家机构。第四，民事主体遵守习惯与习惯法，往往是出于自愿而不是以国家强制力为后盾。第五，习惯法通常由习惯发展而来，而且学者们调查发现，目前的习惯和习惯法主要涉及民事方面。显而易见，习惯与习惯法的共性大于特性，且其区分标准模糊，因此本文用习惯统称习惯与习惯法。2．习惯应该作为民法渊源。习惯与民法典的互补性决定了民法典应该确定习惯作为民法渊源。民法典具有成文法无法克服的固有缺陷。首先，

7、民法典具有不合目的性。卢梭曾说过：“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”@可是在一个理想的社会中，任何人都是有价值的，而且人的价值是先验的，无需证明的。成文法忽略了人的差异性，对特殊的个体置之不顾，与人作为人的目的性不符。在幅员辽阔的中国，很多省较其他国家面积都大，地域导致的差异性明显，而且我国是一个多民族国家，差异性是划分民族的根本标准，只考虑同一性，不顾及差异性，只会导致个体权利被抹杀，与人的目的性不符。其次，民法典具有不周延性，也就是说社会生活千变万化，民法典不

8、可能就所有事情进行规范。亚里士多德就曾指出：“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无疑，不能