大陆法对英美法上lien制度的误解及lien的本意探源上

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1、.大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源(上)孙新强北京航空航天大学法学院教授　　一、问题的提出　　我国是一个大陆法国家，有着自己的一套概念体系，在翻译、介绍英美法上的某些概念时，常常苦于找不到恰当的等值词，因此，翻译不准确在所难免。但我国学界对英美法上的lien的误译则绝非因找不到等值词或近义词所致，而是数十年来根深蒂固的误解的必然结果。因为一开始，我国学界便误将lien的某种表现形式当成了lien本身。对于li-en，我国目前出版的法律辞书大多作了如下基本相同的解释：　　(1)留置权;抵押权，质权。[1]　　(2)留置权

2、，扣押权。[2]　　(3)留置权，留置权分为法定留置权和衡平留置权。[3]　　(4)留置权(lien)[4]　　(5)留置、留置权、抵押权。[5]　　(6)留置(权)、质权。[6]...　　(7)“留置权”、优先权”;“lien是债权人在特定财产上设定的一种担保权益，一般至债务清偿时为至。债务人如逾期未清偿，债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿;衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债务人占有之下。”[7]大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源孙新强　　英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念，英美法上的“

3、留置权”包含了大陆法系的其他担保权制度。[8]　　上引辞书虽以lien为词条，但所解释的只是lien的某种表现形式(如留置、质押和抵押)，而非lien本身。而Lien作为一个上位概念，究竟意味着什么，这些辞书则无任何解释和说明。　　与其他辞书相比，《北京大学法学百科全书》(民法、商法学)敏锐地觉察到了英美法上的lien与大陆法上的留置权并非等值概念，而是一个可以包含大陆法上的各种担保制度的一个概念。与其他辞书相比，这一解释距lien的本义进了一大步。可惜的是，该辞书尽管觉察到了lien的内涵的丰富性，但最终未能将其作为一个上位概念来解释，仍

4、将lien翻译成了“留置权”。对此，人们难免要问：包含大陆法上的各种担保制度的制度还能是“留置”或“留置权”吗?　　受上述辞书影响，我国学界在理解英美法上的lien时始终跳不出“留置”或“留置权”的窠臼。对lien的误解不可避免地影响着我们准确把握它在海商法上的一种表现形式—maritimelien...　　“1993年《海商法》制定之前我国学界关于如何翻译maritimelien曾有过激烈争论。船舶优先权，在已出现的相关国际公约中被称为‘maritimelien’(英文本)及‘privilegemaritime’(法文本)。国内一些学者曾

5、将其译为海上或海事留置权、船舶留置权、海上或船舶优先请求权、优先受偿权、海事优先权等等。”[9]　　“关于‘maritimelien’的中文译名，曾存在众多观点，争论不止，这些译名一类是将其进行直译，称为‘海上留置权’或‘海事留置权’;另一类则称为‘优先权’、‘船舶优先权’、‘优先受偿权’、‘优先请求权’等，突出其优先性。”[10]“世界各国的法律以及相关的国际公约，在英文中称谓这种同类的权利时一般通用‘maritimelien’这一用语来表述。但是，各国法律赋予这一用语的含义和其所包括的范围却不尽相同。对于究竟应当如何翻译该词，以前，特别

6、是在制定我国海商法的过程中，曾经有过不同的主张，如‘海上优先权’、‘海上留置权’、‘海事优先权’、‘海事留置权’以及‘船舶优先权’等，但目前已经基本一致地将其译为‘船舶优先权’”。[11]　　从当时的情况来看，如此激烈、如此大范围的讨论竟然只产生了“留置权”和“优先权”两种基本译法。被称为“直译”的“海事留置权”或“海上留置权”是将一种非占有性的lien译成了“留置权”，且无法与占有性的possessory...lien相区别，因此，是误译而非“直译”。假如学界当时能够对lien进行较为深入的研究，追溯一下maritimelien的形成过程

7、，本来会有一些更佳的译法可供选择。但人们最终还是选择了“船舶优先权”作为mari-timelien的中文对应概念。　　由于lien被等同于了它的一种占有性表现形式，因此，当lien表现为非占有性形式(如non-possessorylien)时，人们便开始臆想了，认为英美法上有“非占有性留置”;当li-en以约定形式(如consensuallien)表现时，人们便语无伦次了，硬说英美法上有“约定的留置”;当lien与mortgage结合以强调其担保作用而表现为mortgagelien时，人们甚至忘记了法律常识，竟想象英美法上还有“抵押留置权”

8、。[12]　　也正由于lien被误解为“留置权”(优先权)，因此，在我国出版的各种英美法译著中充斥着所谓“自愿留置权”、“非自愿留置权”、“法定留置权”、“约定留置权”、“抵押留