王永起山东省律协泰安讲座内容整理

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1、.山东省律协泰安讲座内容整理我就侵权责任法适用过程中遇到的问题做讲解。侵权责任法已实施近2年时间，律师实务过程中特别是法院审理中遇到哪些问题，给大家介绍下情况。当前侵权案件总量比较大，今年全省民一庭每天管辖的案件接近35万件，婚姻12万，侵权9万，其中交通事故占7万。关于本法的规定如何理解，存在什么问题，问题如何解决等，交通事故及医疗损害司法解释草案先后出台。前沿部分简要介绍：1、物权法、合同法都是调整财产关系的法律。侵权法以保障人民权益为宗旨的，反映人权状况。在前两者之后出台的原因，侵权法基础理论相对物权法及合同法更加复

2、杂。西方称之为侵权行为法，全国人大针对该问题解释，为什么叫侵权责任法而不是行为法。整个法是侧重侵权行为所造成的后果，对侵权责任如何处理和如何认定。而不是规范某个人的行为是否构成侵权。侵权责任四个构成要件，现在理论研究对四个构成要件都提出了挑战，特别是行为违法性是否作为侵权责任的构成要件，传统民法理念中是否还强调行为的违法性现在逐步淡化。实践中经常有些行为没有违法性但却是造成损害，损害请求权是否要给予保护。不侧重于行为的规范而是行为所造成的后果进行规范，淡化行为违法性。用侵权人替代行为人。2、侵权责任法不是万能的。高度风险的

3、社会。单独依靠侵权责任法是无法解决的。高空抛物案件。八十七条规定，高空抛物事件全国三起，重庆、济南、深圳。没有特定主体的时候借助于社会保险社会救助等各种保障制度的建设及解决。3、侵权责任法的理论研究及立法发展趋势体现两个方面或特征：一是归责方式客观化，强调以当事人的客观过错设定当事人的责任，主观意义上的责任建立在罗马法的基础上，以当事人的主观过错确定并承担责任的原则。现在特殊的侵权体现当事人的客观过错而不体现在主观过错。二是损失承担社会化。社会分散因侵权责任造成的损失。特别是交通事故损害赔偿。侵权责任法立法体例：条文是一般

4、规定+类型化规定，前三章是一般规定后面都是类型化规定。类型化方面每一章第一条都是关于归责原则的规定均有规定。下面就实践中遇到的问题进行讲解。第一二三章一般规定串起来进行讲解。主要以下几个问题：一、关于侵权责任与其他责任之间的关系...侵权责任法第四条规定：侵权行为往往伴随犯罪行为，犯罪行为性质更恶劣，侵害人不仅要承担刑事责任还要民事责任。长期争论的谁优先的问题。传统做法先刑后民。刑事责任对侵害人来说是公法领域很有必要。但带来一些问题是刑事附带民事制度受到冲击，受到刑事追究受害人要求的民事责任往往民事赔偿得不到保障。刑事赔偿

5、比较少，故意不提起刑事附带民事诉讼，单独提起民事诉讼。解决刑诉与民诉关系问题比较重要。侵权责任法第四条把三个责任做了原则规定：想改变先刑后民的理念，犯罪行为产生的侵权责任既要侵权责任又要刑事责任情况下，先处理侵权再处理刑事实践中难操作。先解决民事再处理刑事对刑事不利。第四条并没有解决哪个优先的问题。如何理解：同一个行为造成法律规范的竞合，侵权人都要承担相应的责任。二、共同侵权认定问题没有共同故意没有共同过失情况下，如何认为主观与行为上的完全一致。确定当事人承担连带责任。现在争议比较大。理论上共同侵权包括四种类型：一是故意：

6、共同意思联络，二是共同过失，三是共同危险行为（侵权责任法10条），四是无意识联络的数人侵权。整个侵权法采用双轨制，过错与无过错共同在一个法律中，共同侵权上哪些过错认定哪些不认定，在实务操作中难度很大。特别是三与四比较困难。具体讲下三与四如何认定。共同危险行为：两个人以上实施危险行为，不能确定是哪一个，无法确定侵权人的情况下，承担连带责任。在诉讼中，量不大，但是实践中遇到问题认定比较难。比如高空抛物。实践中对共同危险行为的认定比较难，争议主要焦点：被害人积极举证和消极举证问题。被害人的积极与消极举证，现行法律规定不一致。积极

7、举证，侵害人免除责任要积极证明自己没有实施这种行为同时证明谁造成的这一个损害。消极举证侵害人免除责任只需要举证证明自己行为与这个损害后果没有关系。十条没有明确采取如何举证方式，但根据民事诉讼法关于证据规定应该理解为采用后一种方式，如果要免除自己责任举证证明自己行为与损害后果没有因果关系，无需证明谁的行为导致损害后果发生的。无意思联络的数人侵权：...研究的重点。责任形态上有连带责任和不真正连带责任，不真正连带责任实践中非常普遍。不真正连带责任到底是什么责任，最高法院民一庭03年领导人起草文件时特别反映问题，不真正连带责任在

8、理论上没有相应依据，什么是不真正连带责任就是无意思联络的数人侵权产生的。合同法有不真正连带债务提法，现在立法上没有阐述该观点，最高法院20号司法解释有明确规定，在无意思与数人侵权提出新的两个概念如果两个或者两个以上的人没有意思联络，但是导致了一个损害结果的发生，双方的行为是竞合的，这就是共同侵权，行为竞