79项贪污、受贿犯罪裁判观点集成

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1、79项贪污、受贿犯罪裁判观点集成编者按：贪污、受贿犯罪在职务犯罪中具有高发性、复杂性的特点，其特殊的犯罪构成造成其在实务中存在大量认识上的分歧、争议。现笔者基于个案引发的思考，整理了最高法《刑事审判参考（1-102集）》贪污犯罪裁判观点，并引用了《44项受贿犯罪裁判观点集成》，形成了贪污、受贿犯罪裁判观点集成，以供阅者参考，不当之处敬请指正。1.国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额关键词：回扣行业惯例赃款处置行为规则：通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额

2、计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。然而，本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。支付回扣费用的做法在相关被告人原单位由来已久，各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取缔，但从行业惯例和现实的角度评判，不能将全部责任归于相关被告

3、人。如将该部分费用计入各被告人的贪污数额，将会导致罪刑不相适应。从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等，均需另行评判。案例索引：杭州市中级人民法院判决“陈强等贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第102集。2.向纪委投案，如实供述的，认定为自首观点来源：（2014）新刑二初字第0174号被告人Y主动向区纪工委投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人Y案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首。3. 如何审查

4、认定国家出资企业中国家工作人员的身份关键词：公司改制国家出资企业技术服务合同聘任规则：被告人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属于国家出资企业。被告人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长。根据现有证据，被告人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决

5、定其任职。目前亦无证据证实被告人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定被告人具有国家工作人员的身份。案例索引：广西壮族自治区高级人民法院判决“李培光贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第99集。4.接通知后到指定地点接受调查，如实供述的，认定为自首。4.1 观点来源：（2014）宜刑二初字第351号被告人Z接某纪律检查委员会通知后能主动至指定地点接受调查，并主动交代受贿事实，归案后亦能如实供述受贿事实，是自首。4.2观点来源：(2014)宜刑二初字第177号被告人C接通

6、知后在X纪检组等候，后主动跟随检察人员至检察院接受调查，属自动投案，归案后如实供述了受贿事实，是自首，4.3观点来源：（2014）宜刑二初字第390号被告人Y接X纪律检查委员会通知后能主动至指定地点接受调查，并主动交代受贿事实，归案后亦能如实供述受贿事实，是自首。4.4、观点来源：（(2014)澄刑初字第1586号被告人L在接到某某局领导通知后到市纪委接受调查，市纪委于同年3月5日将本案移送市人民检察院处理，在接受市人民检察院调查时如实供述了自己的罪行。被告人L的到案情形符合自首的规定，系自首。5. 在不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全

7、案证据是否确实、充分关键词：经验法则证据能力证明力审查证据排除合理怀疑规则：2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。二是判断证据的证明力。其次实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时，需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的

8、犯罪事实产生的怀疑。这种怀疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二，排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成