中国司法的思维方式及其文化特征

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1、中国司法的思维方式及其文化特征∗季卫东一公议和舆论对审判的影响按照过去的通说，中国式司法的特征在于以科层制的逻辑和行政管理的技巧来审判案件，表现为一种官僚支配1。虽然知县、知府们未必知法，从法庭技术的角度来看命官与幕友合作办案也未必精密，处理纠纷的标准往往缺乏充分的专业性和形式理性，但诉讼程序始终是由司法官僚启动和主导的，在权限关系上他们都被组织到纵向的等级结构之中。因此，中国审判制度的基本特征与大陆法系的纠问模式非常近似。这样的观点并没有错，但却不很全面。实际上，由于“情理法”的多元结构具有相当的开放性，也为当事人之间的横向交涉提供了充分的余地（PhilipC.C.Huang，19

2、93a；1993b；1996）。再加上嫌讼论以及协和哲学的影响，实际上司法系统并没有呈现出典型的科层制特征，也并不囿于所谓行政管理的范畴。在审判过程中，突破科层制的政治化契机颇多，导致关系建构的机制（自下而上）与官僚支配的机制（自上而下）之间相反相成的动态均衡。但是，有关的权力配置又不能简单地归结为决策的平面化，而结合了等级结构与非等级结构这两种性质迥异的设计原理。这样的辩证关系表现在审理方式以及法律适用技巧方面，用古人的话来表述，就是既要“法不两适”（韩非），也容许“引经而议”（韩愈），既对重案采取上级自动覆审的垂直管理方法，也强调同僚之间的相互省察以及轻案自理。另外，虽然在国家意

3、识形态上强调要一断于法、法无二解，但侧重于真情披露、再三审复的制度安排是以判决的正当性要“过得乡场、过得官场”（民谚）的社会价值观为∗季卫东，日本神户大学法学教授。1把这种见解阐述得最周详精辟的是滋贺秀三的专著《清代中国的法与审判》（1984）。1前提的，于是很容易导致在诉讼法庭之外出现通常所说的“道德法庭”、“舆论法庭”那样双重判断的事态。正因为存在上述传统，所以沈家本理解的司法现代化不外乎“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”（沈家本、伍廷芳，1906；转引自张国华、李贵连，1989：112），即真正落实司法合乎民情的制度设计。在新民主主义革命的过程中，出于动员群众的需要，无论天下是有道

4、还是无道，“庶人不议”（孔子）的旧式限制都被撤销了。取而代之的是在不同程度上的言论自由原则，甚至是“大鸣、大放、大辩论、大字报”这样被放任的群众言论的权力。这就使得传统的特色在现代中国司法中进一步发扬光大了。结果推导出马锡五的著名公式――“比法律更有力的真正的群众意见”（语出１９４９年５月延安大学讲演），并带来了通过座谈会、内部讨论、公审大会、法制宣传、回访申诉等方式贯彻规范和处理纠纷案件的各种现象。结果审判被直接民主制的幻想所笼罩，每次办案过程都成为对规范秩序的民意测验或者公意立法原则的全息图。在剔除各种偶然因素后，可以从上述现象中发现某种具有普遍性意义的思维方式。即：一方面把规范

5、结构理解为由具体情节和特定语境所构成的话语空间，指向归纳性思维以及创制权利的审判；另一方面把个别的诉讼案件理解为“社会矛盾的缩影”，把审判活动理解为不是就事论事、而是对社会关系网络进行维护和补救的一种修复性司法，指向政策性思维以及权衡利害的审判。因此，司法的基本目标是“处理一案、教育一片”，始终把社会的整体协调纳入个别纠纷处理的视野之中，而具体的法律命题是否妥当必须接受七嘴八舌的说服力竞争的检验。在这个意义上也可以说，公议和舆论（简称“公论”）一直是中国司法过程中的衡平性调节标准，或者说按照实质正义的要求进行裁量的参照系（季卫东，2003a：126－147）。特别是最高人民法院自１９

6、９９年以来开展的“争创人民满意的好法院，争当人民满意的好法官”活动（最高人民法院政治部，2002），强调审判机构内部的竞争机制和向社会提供审判服务的市场原理，以人民的满意度作2为评比的依据，势必进一步促使审判转化成某种形态的公共论坛，法庭内外的论辩对判决的影响更是难免的，甚至会有所增大。从刑律与礼仪到法律与政策，中国的实在法或者审判根据一直具有刚性规范与柔性规范这样的双重结构或者相反相成的互补结构。民间社会的关系主义价值取向，导致自组织机制的发达、网络化程度的提高以及因人而异、因地制宜的不同行为标准。在国家规范与社会规范之间又存在复杂的互动，造成“情·理·法”或者法律、政策与关系规范

7、“三法分立、互相制衡”的局面。在现代，通过“送法上门”、就地办案、调解说服等制度性渠道，刚性规范、柔性规范与关系网络中生成的社会规范之间本来就存在的反复互动又得到进一步的促进和加强。因此，在现代中国，所谓司法是指包括（1）国家层面的法律（硬性规范）和政策（软性规范）、（2）社会层面的人际关系以及相应的秩序（各个合意事实的累积以及从中生成的规范）、（3）国家与社会这两个层面之间的反复互动（规范与诉求的组合）、（4）作为通过交涉和试错达成的均衡点的纠纷解决方案