论文资料：建立我国行政法治愈制度的必要性及初步构想

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1、建立我国行政法治愈制度的必要性及初步构想张峰振作者简介：张峰振（1971-），男，江苏沛县人，武汉大学法学院2006级宪法学与行政法学博士研究生，徐州师范大学法政学院讲师，主要研究方向：行政诉讼法学。(武汉大学法学院，武汉430072)摘要：违法行政行为在一定条件下可以治愈，而非一概撤销。治愈方式包括追认、补正、转换。我国行政法治愈制度的缺失，不利于保护法律追求的利益和价值，造成实践困惑，影响法制统一，不利于行政法制度的完善和行政法理论的精细化。因此，应尽快建立违法行政行为的治愈制度。关键词：违法行政行为；治愈；追认；补正；转换一、治愈制度的基本理论及域

2、外考察（一）治愈制度的基本理论行政法上的治愈制度，指的是违法行政行为的治愈或行政行为违法性的治愈，是指当违法行政行为能够代表或体现法律所追求的公共利益，且其违法侵害的法益轻微时，通过追加、补充或其他方式，使违法行政行为欠缺的合法要件得以完备，从而消除其违法性，使之转变为合法行为的制度。治愈的方式主要有追认、补正、转换。[1]治愈不同于补救，其区别在于：治愈旨在将违法行政行为的违法性消除，使其转变为合法行政行为，它不是法律责任的承担方式；而补救意在将被违法行为所破坏的法律关系恢复到原有状态，它是法律责任的承担方式，与惩罚性责任相对应，如目前我国的民事赔偿与

3、国家赔偿基本是补救性的，而不是惩罚性的责任方式，再如撤销是补救性的方式，而行政处罚是惩罚性的方式。治愈制度存在的基础是公共利益本位论。行政法是以公共利益为本位的公法。[2]当公共利益与个人利益产生冲突时，行政法优先考虑的是公共利益。当行政行为存在违法或瑕疵情形时，其所创设的法秩序即处于不稳定状态，有随时被质疑或否定的风险。但只要行政行为能真正体现公共利益，其所形成的公法秩序就应维护。而维护该公法秩序稳定的途径即是消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。另外，基于公共利益考察，公正为司法之根本，效率乃行政之基石。“在行政法的价值取向上，强调以牺牲效率

4、为代价的控权，已经是一种陈旧落伍的19世纪的人文精神。20世纪的人文精神是以‘效率优先，兼顾公平’为原则的。”[3]9当行政行为因违反法定程序而违法，但是否遵守该程序并不影响实体决定时，就没有必要撤销并重作行政行为，而可以通过一定手段消除其违法性，使其转变为合法行政行为。这样可以提高行政效率，符合行政经济原则。治愈的对象是部分违法行政行为。不具备行政行为的成立要件的假行政行为以及不符合法律目的的不当行政行为不适用治愈。治愈的内容是行政行为的违法性，包括程序违法与实体违法。前者如行政行为作出时未给予相对人说明理由的机会，后者如法律适用错误、部分管辖权瑕疵等

5、。治愈的主体可以是行政主体、法院以及立法主体。此外，还有自然治愈，即违法性可因客观变化（包括自然条件的出现），使瑕疵消失，阻却违法状态。如男女双方自愿结婚，因未达法定结婚年龄而伪造年龄骗取结婚证，待时间自然经过，当事人达到法定结婚年龄时，其结婚证的瑕疵即因客观原因而消失，结婚证即由违法状态变为合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第8条规定：当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。《婚姻法》第十条：有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有

6、禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。尽管该司法解释是针对无效民事行为的。但，一旦婚姻由无效变为有效，原来具有瑕疵的结婚登记行为也由违法行政行为变为合法行政行为，相对人诉请撤销结婚证或确认无效的主张亦将得不到支持。（二）域外考察行政法治愈制度是大陆法系国家的产物。行政法中的治愈理论肇始于德国行政法。在德国，治愈内容主要限于特定的程序违法，治愈方式是补正。德国主流观点认为，特定的程序违法可以通过补正法定手续的方式予以治愈。[4]而1976年联邦行政程序法第45条规定的只是可经补正而治愈的违法情

7、形。但德国亦有学者认为，追认或法律追溯亦可治愈违法的行政行为。[5]如依据违法的规章作出的收费决定构成违法，但如果违法收费规章被合法的规章所取代，该合法的规章明确规定溯及既往，那么，原来违法的收费决定因此具有了合法的法律依据，应视为合法。《葡萄牙行政程序法》、我国台湾地区、澳门地区行政程序法均规定了治愈制度。日本无论是在实务还是在理论上均承认治愈制度的存在。[6]不过，各国在治愈的具体内容及治愈方式上存在差异。英美法系国家尽管没有治愈理论及制度，但存在着与治愈异曲同工之理论与实践。在英国，并非每一个程序错误都导致行政行为无效。法院经常区分哪些程序是强制性

8、的（违反会导致行为无效），哪些是指导性的（违反并不导致行政行为无效）。[7]上议