对第三方支付平台的行政监管与刑法审视

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1、·专题研讨·对第三方支付平台的行政监管与刑法审视*万志尧［内容摘要］第三方支付平台虽然在一定程度上促进了金融体制改革，但涉及第三方支付平台的侵财犯罪也日趋严重，尤其第三方支付平台自身行为更需要行政监管与刑法审视。［关键词］第三方支付平台非法吸收公众存款挪用资金洗钱近年来，监管层加强了对第三方支付平台的监管体系构建工作。2010年，央行接连颁布《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，2011年中国人民银行分三批向支付宝、快钱、财付通、银联、三大电信运营商旗下的支付公司及国付宝等共计101家支付企业下发“非金融机构支付业务许可”，2

2、013年发布《支付机构客户备付金存管办法》。央行分别从政策、市场准入、业务准则等方面将第三方支付平台纳入金融监管体系。但目前仍存在监管缺失的情况。以支付宝为例，虽然2012年5月支付宝获得了基金销售支付牌照，2013年6月13日余额宝正式上线，但“余额宝”业务中有部分基金销售支付结算账户并未向监管部门备案，也未提交监督银行的监督协议，违反了相关规定。此外，如此庞大的交易枢纽仅是备案审查，尚未形成体系化行政监管。为此，笔者认为，第三方支付平台纳入行政监管必须进一步明确监管主体和监管职能。一、行政监管从监管主体看，第三方支付平台与传统金融行业结合，模糊了传统行业界

3、限，直接导致监管主体职能不清或者部门间协作不畅。第三方支付平台以互联网为媒介进行货币支付业务，依照传统金融“三驾马车”的职能分工，应归属银监会监管;但第三方支付平台与基金等业务结合，还需受证监会管理。银监会与证监会如何分工，并共同高效监管第三方支付平台是一个值得研究的课题。2013年8月，国务院同意建立由央行牵头，并由银监会、证监会、保监会、外汇局组成的金融监管协调部际联席会议制度，但由于监管部门之间的利益难以协调，导致这一监管体制形同虚设。为此，需要建立高效、稳定的监管主体。*万志尧，华东政法大学博士研究生。37华东政法大学学报2014年第5期(总第96期)

4、从监管职能来看，监管部门保障金融创新环境，也要及时审查包括第三方支付平台在内的所有金融业务。对于能够积极推动金融体制改革，促进金融创新的第三方支付平台业务，监管部门应当予以支持，确保相关业务合法、有序进行，例如对金融机构通过第三方支付平台吸收的巨额资金应征收存款准备金，以事前监管降低金融风险。此外，因为根据我国《证券投资基金销售管理办法》第54条规定，未经注册并取得基金销售业务资格或者未经中国证监会认证的机构，不得办理基金销售或者相关的业务。相关监管职能部门应进行主动审查，对于未经有权部门行政审批的第三方支付平台，应禁止其从事相关支付业务。此外，第三方支付平台

5、与金融业结合尚处于发展的初期，相关第三方支付平台是否做好风险防控、风险提示与预警、用户资金走向是否正常等均需要监管部门的事中审查。譬如，第三方支付平台对于沉淀资金的利息如何分配现在仍未有定论。尽管第三方支付机构的沉淀资金流动性很大，但总会有一部分数额始终留在其银行账户中，从而形成稳定的大额资金，带来巨额的法定孳息。国际惯例是将用户暂存资金的利息收入作为合法化收入。比如美国的PayPal就将客户备份金产生的利息均纳为己有。〔1〕中国人民银行也曾在2011年11月发布《支付机构客户备付金存管暂行办法》，规定沉淀资金所产生的利息除必须计提10%的风险准备金以外，剩余

6、的九成可全部归属第三方支付机构所有。这一规定的本意在于降低分配沉淀资金利息的经济成本，但不符合民事法律关系。在2013年6月正式出台的《存管办法》中，这一条款被删除。第三方支付平台在未征得用户同意的情况下，接受了用户资金的保管义务，却拒不归还利息，对此应如何应对?有观点认为，保管之物的法定孳息是否属于保管之物实际是个刑民交叉的问题。笔者则不以为然。刑法通过刑罚确定一个合法权利以恢复正常的法秩序，民法通过请求权、物权、债权等方式实现财产权。而第三方支付更多的需要行政监管，这是对风险社会中风险预控的必然。利息作为法定孳息，从属于资金本身，第三方支付平台在保管广大用

7、户资金的同时，对于沉淀资金所产生的利息同样具有返还的法定义务，应属刑法规定的保管物范围。但由于我国刑法对于侵占罪并未规定单位犯罪，所以对于沉淀资金的利息只能通过民事途径解决。值得注意的是，第三方支付平台不同于一般民事主体，其涉及人数广，资金数额大，故从维护社会稳定和节约司法成本的角度考量，理应纳入行政事前审查和事中监管。二、刑法评价第三方支付平台由于参与主体众多、涉及面广、法律关系复杂，一旦发生刑事犯罪，必将造成严重后果。对第三方支付平台进行刑法角度的审视，首先需要审视第三方支付平台是否存在刑法风险。根据无行为无责任的原则，刑法对第三方支付平台的评价应着眼于操

8、作流程。此外，应审视第三方支付平台运行