股份公司的发起人———企业改制上市操作要点系列讨论

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1、□红塔证券投资银行总部 沈春晖　　《公司法》规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式”。由于目前已经不存在募集设立方式，《公司法》对股份公司发起人的要求实际只有两条：其一，人数在5人以上。目前境内上市公司中，宝钢股份、北大荒是由一个发起人独家发起的。原因在于这些公司是根据《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》而设立的。该文件规定：“国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司，以发起方式设立

2、的，发起人可以少于5人；该股份有限公司一经成立，即可以发行新股。”后由于市场原因，这些公司放弃了海外上市计划，并经特批在境内上市。其二，有过半数的发起人在中国境内有住所。对于企业来说，“以它的主要办事机构所在地为住所”。　　近年来，随着市场经济体制的完善，发起人的主体呈现多样化的趋势，而一些相关法律法规对发起人的主体资格做出了一些要求。　　（一）有限责任公司和股份有限公司　　有限责任公司和股份有限公司可以担任发起人，但需要注意《公司法》对公司对外投资总额不得超过净资产50%的限制性规定。　　（二）其它具备法人资格或不具备法人资格的企业　　中国实行的是企业设立的法定主义，具体内容包

3、括类型法定、条件法定、程序法定。因此，只要是法律或者行政法规所设定的企业形式，无论其是否具备法人资格，均可以成为发起人。具体来说，包括以下企业：全民所有制企业、城镇集体所有制企业、乡村集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、合伙企业、个人独资企业。此外还有一种特殊形式的企业———股份合作制企业。国家目前并没有正式法律文件承认该种企业形式的法律地位，仅原体改委颁布过《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》以及一些地方性规定。值得关注的是，中小企业板块第一股“新和成”的主发起人———新昌县合成化工厂是根据浙江省的地方性规定而成立的股份合作制企业，目前股东为130

4、名职工。　　此外，根据《非公司企业法人对外投资比例问题的答复》，非公司企业法人对外投资比例同样累计不得超过其净资产的50%。　　（三）机关法人、社会团体法人、事业单位法人　　根据《公司登记管理若干问题的规定》：“机关法人、社会团体法人、事业单位法人作为公司的股东或者发起人时，应当按照国家的有关规定执行。企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股”。　　根据现有规定，除国家授权投资的部门外，各级政府部门和党政机关不能经商办企业，不能担任发起人。一般认为，只要不违反国家的禁止性规定，事业法人和社团法人是可以作为股份公司发起人的。企业化经营的事业单位，应当先

5、办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股。证监会发行部第10号备忘录还对审核事业单位作为主发起人的股份公司经营业绩连续计算问题做出了规定（据悉，证监会近期可能会根据116号文对该备忘录进行修订）。　　此外，具有法人资格的农村集体经济组织、根据《村民委员会组织法》成立的村民委员会也可以作为股份公司发起人。“三房巷”的实际控制人江阴市周庄镇三房巷村村民委员会持有该公司的控股股东95％的股权，持有第二大股东100％的权益，实际在发行前间接持有股份公司93.59％的股权。　　（四）外国企业或自然人　　外国企业或自然人担任发起人时，如果合计持股超过25%，需按照《关于设立外商投资股份有限

6、公司若干问题的暂行规定》设立为外商投资股份有限公司。　　（五）外商投资企业　　从法律地位上讲，外商投资企业属中国法人，其所发起设立的股份公司不是外商投资股份有限公司，适用一般股份公司发行上市的有关规定。　　根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的规定，外商投资企业符合下列条件的，可成为发起人：注册资本已缴清，开始盈利；依法经营、无违法经营记录；境内累计投资不得超过其净资产的50%。《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》同时要求：认缴出资额已经缴足、已经完成原审批项目、已经开始交纳企业所得税。　　外商投资企业作为股份公司股东或发起人时，属于国家鼓励外商直接投

7、资的行业，外商投资企业股本比例不受限制；属于国家限制外商直接投资的行业，公司注册资本中所有外商投资企业所占股本比例，不得超过注册资本的25%；外商投资企业不得作为国家禁止外商投资行业的公司的股东或发起人。　　（六）工会和职工持股会　　中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确工会和职工持股会不能作为发起人。　　对于已经由工会或者职工持股会持股的公司，应对此进行规范。这里一个需要探讨的问题是如果股份公司成立不足三年，能否转让工会或者职工持股会持股以满