论文：违约金数额的确定与增减

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4、赵德勇违约金是当事人约定的或者法律规定的在一方当事人违约时，向对方当事人给付的一定的金钱或者财物，违约金数额的确定是一个关乎违约金责任制度的目的、功能以及效果的重要问题，具体涉及确定时间，确定主体，确定依据，确定内容等。数额的增减则主要是指违约情形发生后，对约定的违约金数额有所争议，违约一方一方是否有权减免而非违约方是否有权要求增加。鉴于确定主体、确定时间、确定内容的等内容相对较少而且无甚争议，而确定依据问题似乎较多，因此将后者作为讨论重点。一、确定主体。主要考虑是约定违约金还是法定违约金，如是约定违约金则确定主体在于合同当事人双方，法定违约金则确定主体在于人民法院。另外，如果广

5、义的确定还包括增减的话，人民法院和有关的仲裁机构可以依当事人的申请决定是否增减。二、确定时间。在签订主合同时确定，或者至少在违约事实发生前确定，如果违约事实发生后再协商数额问题，显然是损害赔偿的协商，而不是违约金数额的确定。数额预先确定使得补救迅速，避免了受害一方的举证责任；使得当事人了解了一旦违约应承担责任的范围，较损害赔偿更有利于履行；使风险与责任限定在一个预知的范围内，有利于当事人定约时计算风险成本，确定未来利益，有利于鼓励交易。三、确定内容：可以是具体数字，也可以是某一种计算方法。这里主要涉及对合同法第114条的理解。该条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对

6、方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于后半句规定的是损害赔偿的计算方法还是赔偿性违约金的计算方法有着不同理解，本人认为后半句是对于赔偿性违约金的计算方法，原因在于：我国合同法确认的承担违约责任的方式中，违约金制度与损害赔偿制度是并列的。这一条款应是对违约金制度的总体规定，112、113条是对损害赔偿的规定。所以可以认为现行合同法确认的确定违约金数额既可以是具体数字，也可以是一个计算方法。四、确定依据：此为违约金数额确定的关键问题。确定依据主要是考虑各种违约金的性质与功能。主要涉及赔偿性违约金与惩罚性违约金之分。下面简要论述。（一）、关于违约金的分

7、类。影响违约金数额的分类主要是赔偿性违约金和惩罚性违约金。然而二者的分类标准以及在两大法系中的地位是不同的。有人认为如果违约金的数额如果低于或者等于实际损失，则体现着违约金的赔偿性，如果高于实际损失，则高出部分体现着惩罚性。然而大陆法系认定赔偿性违约金与惩罚性违约金的标准在于：如果违约金的支付之外，债权人还可以申请强制执行或者赔偿损失，则这种违约金是惩罚性违约金，如果违约金的支付能代替合同的履行，即非违约方只能选择获得违约金或者要求实际履行，此种违约金为赔偿性违约金。大陆法系国家