论协商性司法的理论基础 毕业论文

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1、论协商性司法的理论基础[内容提要]协商性司法是一种新的程序主义，它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中，正义被重新解释，即当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架。[关键词]协商性司法；对话；妥协；互利正义一、协商性司法理论的兴起当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中

2、重视“国家干预”的价值取向，以及30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述问题的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初

3、这种司法模式被称之为恢复性司法。恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式［1］。恢复性司法强调的是参与性与协商性，鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义”［1］5。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便

4、是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”［1］传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化［3］。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其

5、将仅靠法官根据事实依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高效解决。协商性司法至少有以下两个方面的积极意义：　　1.实现当事人的正义由于协商性司法强调当事人为主体的对话、协商机制，从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件，这即是日本学者棚濑孝雄所主张的“意思自治的审判模式”的内核，以实现当事人诉讼之目的，这是协商性司法所具有的基本程序功能。“使作为诉讼程序内在功能之一的促进连带与至今为止被看作诉讼惟一功能的保障自由相结合，统一到一个更高层次，就构成了诉讼给当事者自律自治的努力以援助的功能。当事者在不

6、压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。”［4］其实，虽然双方都有获得胜诉的心理企盼，但息事宁人，寻求大家都能接受的结果也是双方努力的方向，这就为对话、协商，共谋和谐关系提供了契机。值得特别注意的是，协商性司法以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制，特别是诉讼程序如果能够按有效促进当事人相互作用这一水平方向加以构建，能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。这样看来，协商性司法所追求的正义不仅仅是停留在立法层面上法律应有的正义，而是更进一步将这种正义转化为当事人所追求的实实在在

7、为当事人所需要的正义。　　2.消解司法危机的发生进入21世纪以来，成本过高、时间过长和程序烦琐已成为现代司法的三大弊病，已对司法权威构成了严重威胁。现代司法程序的设计是基于“竞争”的理念，“非黑即白”的事实认定结构将当事人双方置于对立的关系之中，为保持双方“竞争”的平等性，法官中立及程序的完整性就显得尤为重要。这样一来，程序优先或者程序中心主义的思想在现代司法体系中蔓延。在裁判性司法中，存在程序的“繁殖”或者附属诉讼扩张的问题，在整体上为民事司法的运行带来了不利的后果。所以，人们开始认为某些程序权利的保障，即使长期以来在英国被誉为司法公正之基本权利，也根本没有任