治理商业贿赂：深度限度力度广度

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1、.治理商业贿赂：深度、限度、力度与广度　　在集中开展治理商业贿赂的刑事政策指导下，对于商业贿赂的刑事治理与非刑事治理在如火如荼的进行。治理商业贿赂的实践探索，为惩治商业贿赂的法制完善与理论探讨提供了物质前提和检验基础。治理商业贿赂当前似乎进入了一种“高歌猛进”、“全民动员”和“欢欣鼓舞”的局面。但是，目前的实践操作与理论探讨更多地集中在“怎样治理商业贿赂”这个问题上，对“为什么治理商业贿赂”和“商业贿赂是什么”两个问题缺乏应有的关注。“为什么治理商业贿赂”和“商业贿赂是什么”是“怎样治理商业贿赂”的前提。其中，“为什么治理商业贿赂”是“怎样治理商业贿赂”的必要性前提，“商业贿

2、赂是什么”是“怎样治理商业贿赂”的可能性前提。“为什么治理商业贿赂”必须从商业贿赂现象存在的背景中挖掘，因此，本文将从立法背景、文化背景、社会背景、国际背景四个方面探讨治理商业贿赂的深度、限度、力度和广度。考察商业贿赂犯罪的立法背景，透过刑法规制机能视角分析商业贿赂犯罪现象，实质上是探讨将商业贿赂行为犯罪化的根源，从而为治理商业贿赂提供深度标准。面对乡土文化与法治文化的纠葛，治理商业贿赂一方面既要尽力增加法治文化因素的影响力，同时要充分尊重乡土文化在向法理社会转型时期的作用，对关系、人情予以具体分析，厘定商业贿赂的限度。公权力与私权力的错位是商业贿赂存在的社会背景，要实现二者

3、的归位，关键在于限制权力，因此享有公共管理权的法人及其工作人员是治理商业贿赂的着力点，应加大对其治理的力度。在反商业贿赂国际化的背景下，中国要摆脱获得市场与失去信誉、入侵与反入侵的两难境地，需要扩展打击商业贿赂的广度。　　一、治理商业贿赂的深度　　（一）立法背景——商业贿赂犯罪化的刑法规制机能分析...　　刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法最重要的机能为规制机能，即对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范评价。国家对何种行为处以刑罚以一定的利益衡量为基础。这样，导致了以下事实：刑法和刑罚保护了国民的利益，同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的

4、重大利益。而且往往制定刑罚法规的重点与其说是专门为了保护国民利益，不如说在于确保国家权力安全顺利的行使。面对上述事实，刑事法规的制定，就是在其限度内限制国民的自由，根据违法时所处以刑罚的种类，剥夺其他法律上予以保护的利益。因此对于刑罚法规的立法，必须就由此而产生的利益和丧失的利益进行衡量比较。[1]刑法和刑罚在保护国民利益的同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。此时“犯罪者”是在利益衡量后的用语，在进行利益衡量、将行为人行为犯罪化前，“侵犯了犯罪者的重大利益”实质上是侵犯了“部分人群的重大利益”，该“部分人群的重大利益”是否应认定为“犯罪者的重大利益”、是否将“

5、部分人群”的某种行为犯罪化，建立在对因行为产生的利益和丧失的利益比较之上。刑法对于商业贿赂的规制机能则应奠基于对商业贿赂带给作为个体的商主体及其工作人员的利益与市场经济因此而丧失的公平、和谐环境利益衡量之上。　　具体而言，因商业贿赂可能产生的利益为相对利益，即相对于商业贿赂现象不存在时所可能获得的利益。商业贿赂现象可能产生的利益是作为行贿者的商主体及其工作人员通过商业行贿行为在市场竞争中取得交易机会或有利交易条件，使本主体得以发展。由于收受商业贿赂的主体所在单位与作为行贿者的商主体及其工作人员进行交易所得利益不可能大于其与没有实施商业行贿行为者进行交易所获之利益，因此，此处收

6、受商业贿赂的主体所在单位通过交易获得的利益不计为商业贿赂现象可能产生的利益。　　因商业贿赂现象可能丧失的利益包括：（1）对于生产者而言，商业行贿者往往是产品在市场中不具有竞争优势者，其通过行贿获得交易机会或有利交易条件，使得产品具有竞争力的商主体丧失交易机会。常此以往，不利于守法商主体的长久发展，而市场经济中健康主体的减少及其竞争力的减弱必将削弱市场经济的活力。（2）对于投资者而言，商业贿赂使得商品经济的交换环节背离了价值规律，市场经济因此丧失了公平、公开、和谐的竞争环境，并造成投资环境恶化，进而可能影响国家形象。（3）对于消费者而言，商业贿赂加大了商主体的成本，进而提高了消

7、费者支出，延缓了消费者生活水平的提高。...　　商业贿赂可能产生的利益仅是对于部分生产者而言，而商业贿赂可能丧失的利益则牵涉生产者、投资者和消费者，并最终可能导致整个中国市场经济环境恶化。商业贿赂行为具有严重的社会危害性。当前商业贿赂已成为中国市场经济的潜规则，单纯的社会或行政等非刑事治理手段惩治无力，刑法作为其他一切法律的制裁力量[2]，对商业贿赂的规制势在必行。　　（二）治理商业贿赂的深度　　治理商业贿赂必须加大刑法规制机能的发挥，在宽严相济的刑事政策下，加大刑事打击力度，尤其应切实实现对于行贿者的