论法律移植中国法制现代化伴生关系

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1、.论法律移植与中国法制现代化的伴生关系[内容提要]：法制现代化是一种源自西方、并以西方相关标准为参照（到目前为止）的法律转型运动，而中国是一个具有与西方不同法制传统的国家，并且在中国法制现代化过程中必须面对全球化这一压力，这就决定了中国的法制现代化历程只能是一种不断地进行法律移植的过程，也即，法律移植与中国的法制现代化具有一种伴生关系。而事实上，通过简要的考察我们就可以发现，中国法制现代化的既往历程主要是一个法律移植的过程。   [关键词]：法律移植；法制现代化；伴生　　法制现代化是源自西方发达国家的一种法制转型运动。在起步较早的西方法治国家，法制现代化的根本动力来自本国内部经济和社会

2、发展的需要，其现代化也主要是从本国固有的社会和文化传统中推导出来（不妨称之为“内源性”的法制现代化模式）。相比之下，在一些法制后进国家，如中国，则主要走的是一条外源性的法制现代化之路——所谓外源性，指的是在一国法制现代化的初始过程中，其主要动力并非来自本国内部，而是基于外部压力，在资源取向上，通过移植引进的外来法律是其进行法制现代化的主要资源。正是因为这种外源性的转型路径，使得法律移植在中国法制现代化中具有了某种非同寻常的地位——可以说，法律移植不仅体现于中国法制现代化的初始过程，而且在可预见的相当长的时期内，都必将贯穿于其中。　　那么，为何曾引领中华法系发展近千年的中国大陆地区，在法

3、制现代化过程中偏偏走的是外源性的、也即以法律移植为主的转型路径？也就是说，为何法律移植与中国法制现代化之间存在如上的伴生关系？下文的分析将表明，这主要取决于三个方面的原因：其一，中国传统自身的特点；其二，中国法制现代化之初特殊的历史情境；其三，当今世界的全球化大背景。　　一、中国传统自身难以孕育出现代化法制...　　虽然何谓现代化法制是一个人言言殊的问题，但应该说，大部分论者都认同现代化法制所具有的如下两个内涵：即强调私人领域中的个体自治以及公共领域内的民主决策。“遗憾”的是，在中国传统中，我们却很难找到可以孕育出如上两者的土壤——当然，这是一个需要予以进一步论证的判断。让我们分别予以

4、证立：　　首先，中国传统的政治经济体制不利于个体独立意识的形成。　　如前述，现代化法制意味着个体自治，而个体自治的前提是每个个体都充分意识到自身独特的存在价值，并尽可能地采取措施来实现自身价值。那么，个体独立意识从哪里来？从经济基础方面看，它依赖于私产产权、特别是土地私有制的确立，因为正如黑格尔的如下精辟论断所表明的，“人格权本质上就是物权”，“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的”①。然而，在中国的传统社会中，却未曾出现过真正的私有制。以土地产权为例，马克思曾经指出，“东方……一切现象的基础是不存在土地私有制。这甚至是了解东方天国的一把真正的钥匙”，“在这里，国家就是最高的地主。在这

5、里，主权就是在全国范围内集中的土地所有权。但因此那里也就没有私有土地的所有权，虽然存在着对土地的私人的共同的占有权和使用权”②。相对应地，有学者这样对西方社会的相关情况描述道：“西方早期社会中氏族血缘纽带的摧毁，为个体私有制家庭及私有财产关系的确立扫清了道路，这给西方人思想上带来的最大改变，是个体独立意识的产生。……西方个体的独立所破坏的只是原始血缘的氏族群体关系，却建立起一种新型的群体关系，即以契约为基础的法律关系和公民社会”③。从政治体制上讲，古代中国除了极少数时期外，基本没有西方历史上的那种分封制（如领主制、采邑制），整个帝国就是以宗法等级制度为核心而建构的一个“大家庭”——皇帝

6、既是帝国的最高统治者，同时又是各重要地方行政首领的父亲或兄长，并且各地方政府要像在家里绝对地服从父亲或长兄那样服从中央权威。这种家国同构的社会政治结构所导致的一个重要特点就是“个人”的消失：不仅仅在家庭中表现为父亲的儿子、妻子的丈夫或儿女的父亲，在社会政治活动中同样也永远是皇帝的“股肱”、“子民”。...　　古代中国如上两个方面的因素以及随之带来的个体独立意识的缺乏，我们可以借用《诗经·小雅·北山》中的如下语句予以概括，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。可以说，整个1911年以前的前现代中国，几千年来大体维续的就是这样一种没有“个人”的政治经济结构。而这即何以中国传统难以孕育

7、出强调个体独立、个体自治之现代化法制的第一个原因所在。　　其次，中国传统文化的基本特点制约着民主理念的诞生。　　梁漱溟先生在《东西文化及其哲学》中曾指出，“中国人的思想是安分、知足、寡欲、摄生，而绝没有提倡要求物质享乐的；却亦没有印度的禁欲思想。不论境遇如何他都可以满足安受，并不定要求改造一个局面，……他持这种态度，当然不能有什么征服自然的魄力，那轮船、火车、飞行艇就无论如何不会产生。他持这种态度，对于积重的威权把持者，要容忍礼让，哪里能奋斗争