论行政职权约定和行政职权法定

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1、论行政职权约定和行政职权法定摘要：如何在强化政府权威与服务行政并存这种大环境下处理好职权行政和契约行政，仍然是一个理论和实践的双重难题。基于此，着重论述行政职权约定与行政职权法定的内涵与关系，并提出将行政职权约定置于现代行政法理论中的可能和必要条件。关键词：行政权法定；行政权约定；现代行政法理念中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1000-8772(2012)19-0114-02一、传统行政法理念的行政职权法定传统行政法理念认为：行政机关的行政权皆为法律所设定，行政机关必须在法律规定范围内行使职权。正如有学者指出：“依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并

2、依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评价的标准。”[1]不仅是在理论上,大多数学者坚持行政权法定的观点，立法上也多次对该原则进行了确认。例如2012年1月1日开始施行的《行政强制法》明确规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。早前的《行政许可法》也规定，行政机关设定和实施行政许可，应当依照法定的权限。对于行政职权法定的内容和表现形式，学者们大致相同，但也略有区别。如杨小君老师认为，行政职权法定主要包括行政职权来源法定和行政职权范围法定［2］。概括来说就是，行政职权的内容是法定的。还有学者指出，行政职权法定不仅包括内容法定，也包括行政职权行使

3、程序的法定。在当今社会，程序正义被不断强调，行政权力行使的合法性首先应该是行政程序的合法，各种权力的行使应该遵循法定之程序，而行政职权法定所要求的程序合法也开始彰显出独立的程序价值和诉讼价值。也有学者认为，行政职权法定的表现应该包括：内容法定、程序法定和责任法定［3］。这与行政主体要件的权、名、责一一对应，完善了依法行政的具体内涵。二、行政职权约定的阐释及确立原因前面提到的行政职权法定已经是理论和实践都认可的一个行政法的原则，这对于遏制行政权的肆意妄为、保障行政相对人的权利有重要作用。同时，严格恪守依法行政，能保障行政权力的廉洁与清明，公民可以在先知法律具体规定的情况之前作出选择，对

4、于树立和维护行政机关的权威具有重要意义，确实也能较好地实现服务人民的理念。但是近些年来市场经济的飞速发展让略显僵硬化的行政权力难以适应，面对出现的新情况、新问题，行政权力要么保持沉默、要么通过'‘法外权”扩张来应对危机。而随着服务行政、给付行政的出现，公民对于政府的要求不断提高,政府的职能定位开始发生变化。政府为了实现其经济职能和社会服务职能，不得不采取灵活的行政方式和多样的管理手段，政府的服务理念和方式也发生变化。行政职权的来源也突破了单一的法定模式，契约行政开始走向前台，开启了一个行政职权法定与行政职权约定并存的时代。关于契约行政产生的理论，学者们也多有涉及。有学者从社会契约的角

5、度对此作出论证。张弘老师认为：政府或行政机关及公务员为公民服务，本是政府与公民的事先约定，公民在转移公共管理权于行政机关的同时，已约定政府为自己服务为前提，即行政服务说到底是政府事先许诺的一项义务。这些既有早期思想大师的经典论述，也有西方丰富的实践，故如果政府不服务或服务不到位，就属于违约，而违约是要承担责任的，这同样是现代法治的应有之义。笔者把行政职权约定下的契约行政简要分为两种。第一种为理论论证下的契约行政。就如前面张弘老师认为的那样，政府提供行政服务是一种事前的约定，一种与公民的契约。笔者基本赞同该观点，但把行政职权或行政服务的出现追溯到社会契约那里，可能会有扩大或者传统理论推

6、倒重建的疑惑，进而陷入诡辩论的嫌疑中去。因为，现代国家的设计基本也是社会契约的结果，不仅行政权力，就是司法权等公权力同样也是社会契约的结果，倘若所有公权力的出现都归结于社会契约，那行政职权法定的原则就难以存续或变为契约行政下的二级概念了。而第二种类型的契约行政是行政主体的实践所为，典型的比如行政合同。这种契约行政突破了行政权力来源的一元化，并没有论证其是否合理，而是更多地看到了其实证价值。行政职权的行使在招商引资或者给付行政中的契约化确实增加了行政权的灵活性和实用性，确实能更好地履行政府的相关职能。但也应该看到契约行政的出现与实践，存在行政权扩张的可能，在腐败频现的社会也为钱权交易提

7、供了很多的机会。三、契约行政对行政职权法定的影响必须承认契约行政的出现已经是不争的事实。它对于传统行政职权法定的冲击首先体现在对传统行政法理论的突破与修正。公安大学余凌云老师指出：适合命令行政生长和发展的土壤是早期秩序国家所奉行的行政高权性行为理论。在这种理论指导下，行政主体以消极行政的理念，仅凭其单方意志来支配相对人一方的行为。虽然命令行政亦在政府作为守夜的角色下起到了积极作用，但一旦其赖以生长的土壤发生了变化，这种积极作用就直接转化为消极的作用[4]o