论国际投资仲裁中东道国的证明妨害及其救济

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1、论国际投资仲裁屮东道国的证明妨害及其救济崔起凡*摘要：在国际投资仲裁中，当事方尤其是东道国可能实施威胁证人或专家证人、拒绝披蠲证据等证明妨害行为。关于证明妨害，投资协定或仲裁规则缺乏具体规定。不过，仲裁庭享有依据案悄采取救济措施的固有权力。仲裁庭可以自行或依据屮请采取包括进行不利推定、临时牯施、费用分配等救济牯施。关键词：投资仲裁；东道国；证明妨害；固有权力Abstract:ininternationalinvestmentarbitration,thepartiesespeciallythehoststatesmayintimidatethewitnessorexpert,r

2、efusetherequesttoproduceevidence,orcommitotherspoliationofevidence.Whiletheconventionsandarbitrationruleslackofdetailedprovisionsontheissue,thetribunalshaveinherentpowertoadoptmeasuresaccordingtothecircumstancesofeachcase.Theremediesavailabletothetribunalsincludeintcrimmeasures,adverseinfere

3、nce,costsanctions,etc.Keywords：Internationalinvestmentarbitration;Hoststate;Spoliationofevidence;Inherentpower引言仲裁作为国际投资争端解决的优选方式获得广泛接受。截止2012年底，外国投资者诉东道国的案件已超过514起；①另一方面，随着我国海外投资规模持续快速增长，海外投资企业利益在东道国也不断遭受侵害，由于这些侵害往往由东道国政府直接主导或幕后支持，单纯依靠东道国国内救济难以获得公止有效解决，因此我国海外投资者诉诸国际仲裁的积极性在近年來大为提高。②，比如平安保险集团

4、诉比利吋案、黑龙江国际技术合作公司诉蒙古案、北京城建集团诉也门案等等；同时•，外国投资者也将其与我国政府之间的一些投资争端诉诸仲裁，比如，Ekran公司（马来西亚）诉屮国案、安城公司（韩国）诉屮国案，等等。在投资仲裁程序中，当事方尤其一些东道国可能不择手段恣意滥用程序并获得优势地位，其中很多行为属于证明妨害，包括威胁证人或专家、窃听、伪造与隐瞒文件，等等。投资仲裁屮的证明妨害影响着投资者对国际投资仲裁作为争端解决机制的信心。本文从国际投资仲裁中证明妨害的概念及具体表现、证明妨害的性质界定入•崔起凡，男，浙江大学宁波理工学院法律系讲师，浙江人学光华法学院博士后，主要研究国际仲裁法

5、oEmail:316463718@qq.comUNCTAD:WorldInvestmentReport2013.http://www.unctad.org・②漆彤：《论中国海外投资者对国际投资仲裁机制的利用》，载《东方法学》2014年第3期，第92页。手，进而探讨投资仲裁庭处罚证明妨害行为的权力来源或理论依据，最后论述仲裁庭可以采取的具体救济方法。一、国际投资仲裁中证明妨害的具体表现证明妨害是指诉讼当事人或非当事人，通过影响证明主体或证明手段干扰和阻挠诉讼证明活动，使本可能为一方当事人所用的证据，无法或不能以木来面目呈现于法庭，进而导致案件事实证明不能或证明困难的行为。③东道国

6、实施的最典型证明妨害行为是通过侵扰、阻碍以及威胁对方证人（包描专家证人）对作证进行妨碍。这种妨害可以采用直接的非法方式，比如暴力威胁、逮捕、扣押或者金钱诱惑，④也可以采用间接或含蓄的方式，表现为与所涉投资仲裁表面无关的政府合法行为，比如对证人提起公诉，屮请并获取针对证人作证的法院禁令，拒绝签证，威胁解除任用，对证人进行纳税调查或者违法调查,基于安全理由没收护照或旅行文件，等等。专家证人或证人在遭遇这种妨害行为时，很容易意识到威胁将会发生，即使警告信号非常含蓄，证人或专家证人很可能因冇顾虑而停止作证。在投资仲裁中，东道国实施的另一种证明妨害行为是拒绝证据披露。在国际投资仲裁中，仲

7、裁庭冇权命令一方当事人提供其掌握的证据尤其是书证，包括对其自己不利的书证。⑤政府部门拒绝披露证据命令吋常常援引的理由是公共利益特权。公共利益特免权，是指因披露相关信息会导致国家利益或者公共利益的损害而免丁作证的权利，它在世界各国国内司法屮获得普遍接受。在投资仲裁屮东道国常常依据木国的相关法律规定主张该特权，比如，在BiwaterGauff案⑥，UPS案⑦，Glamis案⑧以及Pope案⑨中。国际投资仲裁庭需依据投资协定或仲裁规则②于鹏：《民事诉讼证明妨害研究》，中国政法人学2011年博士论文