法治：社法治：社会型时期制度建构五应用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering法治：社会转型时期的制度建构(五)　　六法治的正当性　　把法治理解为现代法律运动的一部分，则其正当性问题与在中国建立现代法律制度同时发生。　　晚清，关于新法的性质及其与中国传统法律尤其是所谓礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题，曾经发生激烈的论辩。然而，由于继之而来的两次重大历史事件，即推翻帝制、建立共和的辛亥革命，和以民主、科学为口号

2、、旨在破旧立新、改造"国民性"的新文化运动，整个景观发生了戏剧性的变化。首先，作为政治革命的成果，一套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来，政治参与的方式、途径和范围也发生相应的变化。其次，随着新文化运动的展开，新的价值观念和政治理念得以在更大社会范围内传播，民主、科学、宪政一类现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其自1921年袁世凯复辟帝制失败之后，共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇，以至在新一轮的权力角逐和政治斗争中，"民主"和"宪政"成为不同政治力量经常运用的最方便也是最有力的武器。..

3、.　　50年代以后，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从54年到78年，先后有三部宪法被制定出来，82[82]但是这些宪法实际上只是政策的表达，因此既不能规范政府行为，也不能保护个人权利。这一以极端的人治为特征的政治实验，如前文所述，造成了极其严重的社会后果，正是因为意识到这一点，中共领导人才在70年代末改革伊始就重新提出了"民主与法制"的口号，并且很快制定了新的宪法(1982)。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动前期的情形相比，人们现在所面对的情况已经有许多不同。　　晚清围绕

4、新法中若干条款的论争，基本上是一场上层精英之间的论争。其时，不但社会结构没有改变，政治结构也还不曾大变，以至当时的论争主要集中于文化价值的层面。83[83]此后，随着现代国家政权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为(文化)价值冲突的问题逐渐扩大到制度层面，成为政治的、法律的乃至社会的问题。84[84]然而，直到40年代末，由于国家统一尚待完成，更由于社会结构的改变甚为有限，法律在政治生活与社会生活中的作用并不十分突出。50年代以后，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家

5、的关系发生了结构性改变，这使得80年代以来包括重建法制在内的改革不可避免地涉及到整个社会，不但是所有的社会阶层，而且是社会的所有方面。这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充分和更清楚地表露出来。　　今天，法治的正当性所面临的挑战可以被归结为由显而隐的三个方面。　　首先，在最显见的层面上，法治所面临的威胁来自于政治上对"法治"的操纵。80年代以来"法制"(法治)口号的重新提出，可以被看成是统治者寻求新的合法性的努力。过去数十年间政治实验的失败，尤其是指导这一实验的意识形态的失败，使得对一种新的具有合法性的意识形态

6、的需求甚为迫切。而"法制"(法治)，一种被认为与"改革开放"、市场经济、现代化以及"社会进步"观念联系在一起的秩序模式，确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈烈的法律改革运动同时具有两种彼此矛盾的倾向：一方面，因为强调依法治国，法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的进步。更不用说，在中国历史上第一次如此大张旗鼓地鼓吹"法治"，无疑使更多的中国人(不仅是政府官员和学者，而且是普通民众)比过去有更多的机会去思考和亲近法治的理念。但是另一方面，由于"法治"所具有的意识形态色彩，它又很容易为统治者所

7、操纵，成为一种装点门面的招牌，有名无实。比这更糟糕的是，由于"法治"不能被认真地对待和实施，人们将对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的"司法腐败"现象给予人们的警示。...　　其次，较政治上操纵法治更深一层的对于法治的挑战来自于社会变迁本身。在传统社会，个人并不直接生活在国家的监控之下，法律规则与其他社会规范之间以及与个人生活经验之间的裂痕和冲突也不十分显著。而在现代社会，随着官僚体制的扩展和社会制度的理性化，法律在变得无所不在因此也越来越重要的同时，也变得越来越技术化和疏离于个人社会

8、经验。此外，由于现代社会生活的日益复杂化，尤其是福利国家的出现，行政规章和自由裁量在规则系统中的空间也有扩展之势。这两种变化趋势都对法治理念提出挑战。85[85]中国在由传统社会向现代社会的转变过程中，不可避免地面临同样的问题，不同的只是，中国的现代法律运动有一个文化移植的背景，中国的社会变迁是一种规划的社会变迁，因此，在这里，法律与个人经验的疏离不仅是技术