论公司法性格--强行法抑或任意法汤欣

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1、.论公司法的性格——强行法抑或任意法？作者：汤欣  　[内容摘要]：本文分析公司法的基本性格，探讨参与公司制度的各方当事人是否有选择法律规范的自由，论证有限责任公司法和股份有限公司法中强制性和授权性规范的相互关系。　　对于公司法的性格或性质问题，国外学界在1980年代后期进行了长时间的激烈论争。公司的合同论者认为公司是许多自愿缔结合约的当事人──股东、债权人、董事、经理、供应商、客户-之间的协议，而公司法从本质上看则是一套示范文本，由于公司规则的公共产品性质，它只能由国家（立法和司法机构）来提供，也适宜

2、由此类机构来提供。既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构，如果这种合约没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度，即公司法原则应当上是任意法。公司法的强行法论则认为经济学上的“合同”概念外延远较法学上强调法律认可的责任与义务的“合同”为广，经济学界和法学界在“隐含合同”概念上的差异更加明显，且公司结构和买卖结构毕竟大不相同，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”殊为不当。　　笔者主张，由于公司有纷繁复杂的形态，把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏

3、颇之处，应以发展和辩证的眼光来看待问题。公司法中的规则可分为普通规则与基本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更；股份有限公司管理层和股东的效用函数存在明显的差异，由于股东在意志上的瑕疵，他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议，市场和其他激励机制虽能在一定程度上整合两者

4、之间的利益差距，但却不能从根本上解决代理问题，因此强行法有存在和完善的必要，简言之，股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上它们应该是强制性的，有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。在此基础上，笔者对完善我国的公司法体系和结构提出了若干建议。　　什么是公司法的性格？公司法规范可以由公司以章程的形式加以修改吗？公司法规范是强制性的吗，进而言之，哪些规范应该是强制性的，或者公司章程在何种程度上可以奉行私法自治的原则？这些公司法上的基础理论问题常常

5、被人们忽视，1980年代后期却在国外学界引起了激烈的论争。回顾这些争议，并得出中肯的结论，在我国现实条件下，对于公司及证券立法、执法和司法都具有启示性意义...[1].就以上问题，公司法合同理论的支持者和反对者的观点往往是截然对立的，前者认为公司法原则上应该是授权性的，各方当事人可以自由选择适用或退出（optout）公司法的某项规定[2]；后者则列举合同和市场的种种弊端，主张把公司视为合同无法导出对公司各方当事人公平、对社会有益的结果，因此公司法原则上应当是强制性的[3].客观而论，两种理论都有可取之处

6、[4]，问题是正如公司要面对变化万千的市场，公司法也要面对形态各异的公司，显而易见把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏颇之处。实际上，公司种类纷繁复杂[5]，一个公司从成立、发展到死亡的各个时期其情势也大不相同，因此，笔者主张以辩证的和发展的眼光来看待问题，即在判断“公司法是模范合同文本”这一命题的真伪时，应区分有限责任公司与股份有限公司，对于股份有限公司，还要区分其（1）初次公开发行前；和（2）上市后的存续期间两个不同时期。　　一、有限责任公司法　　公司法中的规则可分为普通规则与基本规则两种，

7、前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则，后者指有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更。　　（一）普通规则　　在有限公司中，股东通常需要对公司的普通制度进行协商，而协商的结果一般应受到法律的保护，原因很简单：当事人最清楚自己的利益所在，他们协商一致的结果不仅满足了自身需要，也使社会效益得到增加[6].对于有限公司股东的此种协商及其成

8、果，法律应表现出尊重，具体表现就是将法律的性格定位为授权性或补充性[7].现代有限公司法的特点之一就是赋予当事人较多的权利，放手让他们通过谈判达成彼此都能接受的较为理想的“合同”条款[8].但即便有限公司法也不纯然是任意性质的规范，原因是“当事人最清楚自己的利益所在”这一命题只有在对立的双方当事人都握有必要的信息时才能成立，如果当事人缺乏作出判断所必需的信息，那么自由协议就是一句空话，私法自治也就失去了它存在的依据。在私法自治原则体现得最为