银行独立担保风险控制法律问题研究

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1、中文摘要以特定的财物或权利设定担保，以及以担保人的信用设定担保，都是在长期的实践中行之有效的债权担保方式。但是，任何事物都是发展变化的，债权担保方式也不例外。当传统的物权担保方式和信用担保方式因其自身无法克服的缺点而显露出其滞后于国际经济交易需要的弊端时，担保方式的创新就成为“效率优先”理念下国际商人追逐利益的必然选择。20世纪70年代以来，在国际贸易活动中，当事人出于尽快清偿债务、获得融资便利、降低交易成本、规避风险等诸多考虑，对金融担保服务的要求日趋严格。为适应当代国际贸易发展的需要，独立担保便随着银行和商业实践的发展逐步确立起来，并成为国际担保的主流和趋势，而其中

2、又以银行独立担保为主。国际上，以独立性为基础的《见索即付保函统一规则》开始被广泛接受；1995年通过的《联合国独立担保和备用信用证公约》试图以法律的形式对各种以独立性为基本法律属性的担保方式做出统一规定，其签约国也在不断增加。尽管银行独立担保这种担保方式已趋于国际惯例统一化，但包括我国在内的世界上绝大多数国家对这种新型的担保方式都没有明文规定，各国的判例和学理对此也有不同见解，还存在许多有争议的问题，并且在实践中的业务操作也未统一。由于缺乏统一、明确的法律规范，银行独立担保业务在实务运作中面临的法律风险较大，因此，对银行独立担保风险法律问题的研究具有相当的理论价值，并且

3、对指导银行独立担保实务操作也具有重要意义。本文在前人研究的基础上，运用法学和金融学知识，着重对银行独立担保风险作深入分析，希望能通过对银行独立担保风险在理论上和实践上的探讨，为正在走向国际金融市场，迎接国际银行业激烈竞争的中国银行业提供法律上的参考，为其顺利开展银行独立担保业务，有效防范法律风险，尽绵薄之力。本文运用比较分析、归纳的方法，以各国法律实践为中心，结合有关国际惯例和公约，比较深入地对银行独立担保中的法律风险及控制进行分类分析，最后在借鉴国际法律实践的基础上，就如何控制我国银行独立担保风险提出对策。全文共分三部分：第一部分为“银行独立担保的风险分析”。银行独立

4、担保在当前的实务中主要有见索即付保函和备用信用证两种形式。本部分分别从这两种独1立担保形式入手进行比较分析，在对它们的涵义和法律结构进行论述的基础上，比较这两种形式的异同，并针对这两种形式的担保方式，着重分类分析银行所面临的风险。见索即付保函的风险主要是有效性风险、信用风险和操作风险；备用信用证的风险也类似,尤其是其有效性风险和操作风险。第二部分为“国际上控制银行独立担保风险的法律实践”。目前控制银行独立担保风险的一些法律实践主要集中在两个方面：一是对独立担保中欺诈性索赔的救济；二是《巴塞尔新资本协议》中针对银行风险控制的一些制度。文章在欺诈性索赔救济中，具体分析了作为

5、独立担保制度发源地的英美两国、国际公约、国际惯例中对何谓欺诈的认定，并分析了目前通常运用的司法救济措施，即法院禁令和财产保全措施。而在《巴塞尔新资本协议》中，并没有直接适用于银行独立担保风险控制的相关规定，但是其有关银行信用风险和操作风险防范的一些方法，则可以借鉴来适用于银行独立担保业务。新巴塞尔协议中有关信用风险防范的外部评级标准法可用于间接担保中，作为担保行考察指示行信用度的一项重要指标；其二维的内部评价系统则可用于对申请人的信用评价，以帮助银行进行客观分析，作出是否接受委托、需要申请人提供怎样的反担保等防范风险产生的决策。新巴塞尔协议中有关操作风险防范的相关措施则

6、可适用于控制独立担保业务中的操作风险，但由于新巴塞尔协议只是规定了操作风险的资本计量方法，该规定属于原则上的规定，而没有具体的就如何防范银行操作风险提出建议。第三部分为“我国控制银行独立担保风险的法律对策”。目前我国仅在国际经贸领域中有限制地承认独立担保制度，并且相关国内立法也无对独立担保的具体规定，因此，我国缺乏对独立担保的相关立法，相应地，对如何控制独立担保风险也存在法律上的空白，而我们能够从国内法中找到的控制独立担保风险的法律规定也只有2006年1月1日实施的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》中的欺诈例外制度。根据中国关于金融业对外开放的内容与时

7、间的入世承诺，中国在加入WTO五年后将全面开放其银行业服务。随着2007年我国银行业服务的全面对外开放，为提高我国银行的市场竞争力，急需建立我国的独立担保制度，并就如何应对独立担保中的风险制定相关措施。尽管目前我国法律界2对独立担保的态度总体上是有限制地承认，但是现行立法和司法实践中仍有独立担保制度的存在空间，并且我们可以借鉴当前国际上控制银行独立担保风险的有效经验，从中探寻适合我国具体情况的独立担保风险控制对策。本部分就我国银行独立担保风险的控制，主要从四个方面提出了建议，即：对独立担保形式的选择；对有效性风险的控制；对信用风险的控制；