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《法律是法官工作依据,也是法官工作护身符》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、法律是法官的工作依据，也是法官工作的护身符在一个没有法官职业保障的国家唯一能够让法官在工作中获得一线生机的,只有法律。@汉德法官事情的起因是这样的。云南省大关就官员强奸案做出了第二次的一审的判决，判决其有期徒刑8年，随后网名刘耘博士的网友对这一判决大张挞伐,并同时批判法院。但是随后的法律讨论发现：法院的判决符合现行的法律规定，按照《刑法》第236条第2款和《量刑指南》的规定,法院的判罚并无不当。但是因为这并无不当的法院判决招致部分网友猛烈的攻击，尤其是部分网友在获知这一判决是依据法律做出的后，强烈
2、要求法官应该超越法律,做出符合正义的判决。我不敢苟同这样的建议。在现代社会，我们能否超越法律实现所谓的正义?"实现正义，哪怕天崩地裂?"〃谁的正义？"于药家鑫案中，国人皆曰可杀，衡诸刑法和《量刑指南》的规定，药家鑫真的应该判死刑立即执行吗？杀了他正义就真的得到实现？立场的不同.价值观的差异.观察角度的错位,对于正义的理解各有区别。正是如此，在现代社会,我们才需要法治原则,经由法律实现正义。那正义感在案件审理时就没有意义？当然不是。无论是在民事审判,还是刑事审判中,都会有一些疑难案件,无法直接按照现
3、行的法律规定来做出判决，此时正义感可以经由法律规定的基本原则发生作用。在民事审判中,如果对于法律解释发生歧义，可以借助法律原则厘清其中的歧义;如果对于某个案件的处理法律没有规定，也就是说存在法律漏洞，则通过法律原则的解释填补法律漏洞,但是法官不能在存在规则的情况下，直接无视规则，借口正义来以原则判断案件，因为这样损害了法律的确定性，成为事实上的"司法暴政〃，通常情况下，只有穷尽规则，无法判断案件，才能够适用原则判断。（泸州遗嘱案就是这样的一个错案）。在刑事案件中也是如此，不能借口正义，无视现行的法
4、律规则，现行法律没有规定，即使行为的恶性极大,民愤极大，也不能超越刑法予以处罚，因为有违“罪刑法定原则"；而如果法律明确规定判罚的规则，也应按照规则做出判罚的决定;如果对于规贝啲解释存在歧义,需要做有利于被告人的解释,因为"罪刑法定原则"和〃刑法谦抑性原则"的要求，只有这样，才能够真正实现正义（这也是为什么我坚决反对将"网络"解释为"公共场所"，进而适用寻衅滋事罪的原因）。在现代社会，法律应该成为所有人遵守的准则，如果立法存在问题,请提请修法”在修法之前,请遵守法律,正义感不能替代法律。法律才是这
5、个社会得以正常运转的规则。在这个国家，正义感太多，规则意识太少。四恶法非法?恶法亦法？正如我和许身健老师说：恶法非法是微博讨论的大杀器。吾友倾城曾经假设过这样的讨论场景：甲：XX行为是违法的！乙：（翻法条）呃，您看，法律是这样规定的。甲：这种规定是违法的！！乙：……呃，您接着聊，我先走了……后来郑戈教授评价说："就是传说中江湖秘笈：根据自然法、上帝法.美国法或whatsoever宣布中国法律违法且无效吗？”对于法律人而言，讨论恶法非法需要从〃立法"和〃司法"两个方面探讨，对于立法中存在的欠缺,自然
6、可以批评建议修改。但是在司法层面上,我们要慎用〃恶法非法"O我曾经建议关注这个话题又无暇做理论探讨的朋友可以关注〃拉德布鲁赫公式〃，这个公式就是探讨在司法中应该如何处理"恶法非法"的问题的。“首先，所有的实在法都都应当体现法的安定性,不能够随意否定其效力；其次,除了法的安定性之外,实在法还应当体现合目的性和正义。第三,从正义角度看,若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的’法性’，甚至可以看作是非法的法律。”对于现行的法律，我们可以通过这个公式来思考。比如有网友说：刑事附带民事
7、诉讼中,刑事诉讼的受害人无法获得死亡赔偿金和精神损害赔偿属于恶法，属于吗？在学理上，对于刑罚的意义仍然存在争议,能够说这一规定已经达到"违反正义不能容忍的程度〃?还有网友探讨《集会游行示威法》，说实在的，难谓这部法律是恶法，但问题是"执法不严",特别是〃恶意执法〃，尤其是恶意解读该法第12条第（四）项，通常对于游行等活动的管制，应当做有利于维护《宪法》第35条所规定自由的解释，但是各地公安机关多是做无限授权的解释,事实上禁止了《宪法》第35条所规定的自由。那么在现代的中国，有无〃违反正义不能容忍的
8、程度"的法律规定?有，就是借口违反计划生育，强制公民堕胎的政策规定（有兴趣的网友,可以参阅我的博文《假如强制堕胎成为法律问题》）。五最后这段特别写给年轻的法官们。法律是法官的工作依据，也是法官工作的护身符。我曾经建议候任的预备法官需要经历两门课程，一是要学习莫兆军案和李慧娟案，二是要经历信访。如何培养庭审控制能力真的不在乎，因为审理两、三个案件,很多都会明白，但是预备法官起码接访3到6个月，仔细的倾听各路上访者的意见，你才会真正意识到：在中国，正义是多面的。同时，以莫兆军案为例，如
