外商投资法与证券法的冲突与协调

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1、外商投资法与证券法的立法冲突与协调①摘要：在新修订的外商投资产业指导目录中，外商投资限制类条目大幅降低，投资范围进一步扩大，怎样充分利用外资，促进外资在境内的融资成了当前讨论的热点问题。以此为契机，本文首先立足于外商投资法与证券法的发展路径找出两者Z间的衔接点；紧接着通过对比分析的方法剖析外商投资法与证券法的立法冲突，包括法律位阶冲突引发的实践操作困难，以及从实证角度出发阐述的外资以中国法人身份和外国法人身份进入证券市场导致冲突的情形；最后从充分利用外资、保护金融消费者合法利益以及法治统一性三个视角进一步提出了笔者对两者立法协调的意见。关键字:外商投资法证券法监管金融消费者2015年3JJ

2、13FI国家发改委、商务部公布了新修订版《外商投资产业指导目录》(以下简称“指导目录”)，此次的修改版指导目录是冇史以来开放性最大的一次。②这不仅折射出我国对外商投资开放性和包容性的增强，同时也提醒我们为了适应外商投资的快速发展，全方位的捉升外商直接投资与间接投资的双向健康协调发展，必须止确看待现阶段外商投资法体系在内部和外部存在的冲突，找出协调的途径。一、外商投资法与证券法的立法发展(一)外商投资立法的发展我国外商投资立法的发展大致可以划分为四个阶段，第一阶段是从1978年提出的对外开放为契机，发布了外资的三部基本法即《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《小外合作经营企业法》。这三部

3、外商投资基本法律并没有对外资的准入进行详细规定，而是通过较少的法律条文对外资企业的组织形式以及设立程序做出粗糙的规定。在其发展的第二阶段，1993年《公司法》的出台突破了原有外资立法的计划性，注重外资企业的法律形态立法，以投资产业指导口录的方式来指引外资准入。同时为了推进我国加入WTO的进程，使我国外资法符合世界贸易组织规则分别对基础的三资法进行了修改，并且随Z出台了多部外资法规规章。③这一•阶段外资的利用已经有扩大的趋势，涉及基金、证券、保险和并购等多个领域。其屮与证券投资领域相关的主要有《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995)(以下简称“暂行规定”)；《合格境外机

4、构投资者境内证券投资管理暂行办法》(2002)；《外资参股证券公司设立规则》(2002)；《中华人民共和国外资金融管理条例》(2002)以及《外资参股基金管理公司设立规则》(2002)①方晓燕，武汉人学国际经济法专业研究生。刃详见：http:〃www.sdpc・gov・cn/zcfb/zcfbl/20150引t20150313667332.html。③我国全国人民代表大会常务委员会分别于2000年修改了《中华人民共和国外资法》，2001年修改了《中外合资经背企业法》和《屮外合作经背企业法》。等。2005年新《公司法》的颁布开启了外商投资立法第三阶段的序幕，在新法小增加了对上市公司组织机构的

5、特殊规定以及修改了有关股份有限公司的股份发行和转让条款，这些新的规定很大程度上保证了公司资产运作的透明度和公开性，对于外资的监管意义重大。同年颁布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，为股权分置改革后外国投资者对A股上市公司投资进行监管和规范。另外，2012年商务部为了对外商投资的股权投资行为进行规制发布了《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》。2013年上海自贸区的设立与2014年最新《公司法》的修订对于我国外资立法的改革无疑又是一个新的台阶，我国对外资的吸引力、包容性和开放性也将更凸显。①2015年3月小韩自由贸易协定（FTA）已完成草签，至此我国已经与多个国家和地区签

6、订了双边与多边口由贸易协定，这对于我国外商投资的是巨大的机遇。由此可以看出，我国外资立法历经36年的发展，开放的力度快速变大，由计划性向市场性转变。在外资的准入方而从起初的设立三资企业到鼓励外资积极进入资木市场进行融资；在外资设立的企业形式方面由主要鼓励“有限责任公司”发展到与股份有限公司、合伙企业等多种类企业形态自由选择；另外，外资的对外开放范围也由窄变宽。（二）证券立法的发展在我国利用外资的形式体系中证券形式仍处于发展初期，只在外资利用中占有较小的比例。但是，随着我国市场经济的深入发展，金融市场的开放成为适应资木全球化的重要一环，这为外资引入证券市场奠定了坚实的理论基础；同时，入世客观

7、上推动了我国证券市场开放。在这一开放进程中，《证券法》分别历经了一次全面修改和两次个别条款修改。1998年的“亚洲金融危机”提升了立法者对金融风险监管与调控的关注，全国人大结合国际惯例起草的《证券法》在1999年颁布实施。2005年全国人大常委会对《证券法》做出了全面修订。在证券品种的范围、发行制度、交易制度,上市公司收购制度以及证券公司的设立条件和业务范围都做出了较大的改变，此次修订对外国投资者的上市公司战略投资产生较