冲突法基本路径的经济分析——双边主义v单边主义

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1、冲突法基本路径的经济分析——双边主义讥单边主义厦门大学法学院徐崇利［摘要］依法经济学的原理分析，对当事人来说，冲突法中的双边主义较之单边主义更有效率。因此，各国的冲突法立法普遍以双边主义为基本价值取向。然而，在各国的司法实践中，鉴于适用外国法的负担远甚于适用法院地法的情形，法官们往往偏好单边主义。为了缓解立法上的双边主义与司法上的单边主义之间的张力，首先，在外国法查明问题上，应放弃外国法定性的“法律说”，改采“事实说”。相应的，将查明外国法的责任由法官转移给当事人，以降低法官适用法律的司法成本，使之不会动辄就产生法律选择上的“恋家情结”；其次，查明外国法的责任由法官转移给当事人之后

2、，当事人有时可能也会无力承受，此时故应允许它们进行成本控制，即适度借鉴冲突规则的“任意性说”，在比较广泛的法律冲突领域承认当事人有默示同意选择法院地法的权利，使它们可以避免因适用外国法而带来的举证方面的高成本负担。［关键词］冲突法单边主义双边主义经济分析—、导论目前，主张内外国法平等适用的双边主义法律选择路径在各国的冲突法立法屮虽然己占据主流地位，但是，在司法实践中，法官对适用法院地法的单边主义偏好却始终存在。由此，在双边主义V.单边主义的冲突法基本路径选择上，便形成了立法与司法Z间的一种张力。如何评判这两种法律选择的基木路径，也构成了各种范式的冲突法理论研究的出发点。然而，在我国

3、的冲突法学界，对于法律选择上双边主义和单边主义的比较，以往的学说多注重以“公正”作为价值评判的标准；而以法律适用的“效率”为价值取向展开研究的著述，尚未得见。效率是法经济学追求的基本价值取向，冲突法的经济分析也不例外。在冲突法的经济分析屮，可将法律适用的效率分解为两人类：一是“冲突效率”(conflictsefficiency),即冲突法规范本身在适用过程小涉及的降低社会成本和促进社会收益提高的问题，主要由法律选择的稳定性、可预见性、一致性带来的“冲突效率”与适用法律的简便性带来的“冲突效率”两部分构成；二是"实体效率”(substantiveefficiency),即依冲突规范选

4、择最有效率Z实体法的问题，1而判断一个国家的实体法是否有效率，在法经济学中，主要釆取“卡尔多一希克斯准则”。该准则是指，即使一方福利的增加会使他方的福利减少，那么，只要受益方增加的福利超过受损方减少的福利，就被认为是有效率的。本文拟结合我倒的法律选择实际，在不损害公正的前提下，采取法律的经济分析方法，以“政府”、“私人”及“法官”为本位的三种进路，研究双边主义“单边主义的冲突法基本路径问题。冇关"冲突效率"和"实体效率"的区分，参见J・P.Trachtman,EconomicAnalysisofPrescriptiveJurisdiction,VirginiaJournalofIn

5、ternationalLaw,Vol.42,2001,p.42.二、冲突法之立法取向：推行双边主义的经济分析对于冲突法立法的经济分析，主要釆取以“私人”及“政府”为本位的两种进路。以“政府”为木位的进路主要求得各国实体法之立法政策效用的最大化，即采取适当的政府利益分析方法实现法律选择的“实休效率”；而以“私人”为本位的进路所追求的是实现社会福利的最大化。然而，无论是以“政府”为本位，还是以“私人”为本位的分析，在冲突法立法上，双边主义都是比单边主义更具效率的一种基木法律选择路径。(-)以“政府”为本位的经济分析美国现代冲突法鼻祖柯里采取的就是以“政府”为本位的解决法律冲突的迹路。然

6、而，柯氏提出的“政府利益分析说”带有浓厚的单边主义色彩。具体而言，对于跨州民商事案件，各州适用本州法，当然能求得本州政策效用的最大化。但出实上，任何一个州都不可能包揽对所有跨州民商事案件的管辖权，于是就会岀现这样的情形：就X、Y两州间发生的跨州民商爭案件，假如其中由X州法院受理的那些案件只适用X州法律，同然促进了X州政策效用的实现。但是，这等于Y州法律被完全排除固IJ,Y州的政策效用会因此而受损，而HY州政策效川受损Z程度可能会高于X州政策效用增进Z程度；同样，假如由Y州法院受理的另一些案件-•概适用Y州法律，Y州的政策效川得到了实现。但是，此时，因X州的法律没有得到适用，X州的政

7、策效用受到了损害;而目-其政策效用受损Z程度可能会高于Y州政策效用增进Z程度。显然，单边主义无法保证共同促进两州政策效用的最人化，是一种缺乏效率的法律选择路径。美国另一位著名的冲突法学者巴克斯特在1963年发表的《法律选择与联邦制度》专论中,提出了“比较损箸说”。巴氏虽然认同柯里以“政府利益”为基点的解决法律冲突的进路，但是反对柯氏的单边主义做法，赞成双边主义的法律选择方法。“比较损害说”主张，在两个州法律发生真实冲突的情况下，应选择假如不适用其中一州法律会对其利益造