法治思维10年之嬗变

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1、法治思维10年之嬗变：从律师回避到法官退出【摘要】回避制度的设立，其法理意义就在于将影响公正的因素最大限度的排除。传统乡土社会中形成的人伦关系的“差序格局”，使得“中国的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩”，受这一与法治理念格格不入的传统伦理观影响的法官在审理与自己有某种人伦关系的案件时常处于尴尬境地，为保证法官依法履行职责、免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力，我国立法关于回避设立较其他国家更为严格的制度，突出就体现在对律师这一法律职业共同体的规范上，但由于制度设计失误，致使这一制度和机制

2、并没有发挥真正的作用，本文拟从制度设计层面入手，分析10年间律师与法官关系规范的历史路径，以期对这一制度予以完善。　　【关键词】诉讼法；回避制度；程序正义；法院回避；律师回避　　　　在我国，律师和法官历来是一种欲说还休的关系。官方出台了诸多准法律性文件以期实现“正确界定法官与律师相互关系，在法官与律师之间建立起良性规范、堂堂正正的关系，为维护司法公正而努力”的美好愿景，并力图在两者之间建立一条物理“隔离带”；但其在民间，律师和法官的关系则以既没有当过法官、也没有当过律师的慕容雪村所著《原谅我红尘颠倒》为代表，“洪洞县里

3、无好人”。法官都是坏的，有一个好的（老潘），老婆让法院院长搞了，自己不但提拔不了甚至于审判岗位也呆不住而且被送进了监狱。当然，律师的形象也好不到哪儿。男主人公魏达，一个春风得意的名律师，其与同事、法官之间，上演了一出又一出惊心动魄尔虞我诈的好戏，他们是好帮手，然而又要互相提防；他们是同盟者，却又要算计对方以获取更多利益筹码。　　律师与法官的关系真正是这样的吗？法官与律师之间又应该是怎么样的关系？追根溯源，还应从回避制度入手。　　回避的本意是“避忌、躲避”。[1]回避制度最早出现于司法审判之中，自古罗马以来一直流传于世的

4、格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的，否则就违背了自然公正原则，他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。包括了两个方面的内容：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件；换言之，法官遇到一个与自己有金钱和法律上利害关系的案件，必须回避。实际上是要求法官在对立的当事人之间必须保持不偏不倚的超然审判者的地位；（2）任何一方的诉词都要被听取。换言之，法官在诉讼活动中应该平等地通知当事人双方，允许他们准备陈述和答辩，允许被告人为自己辩护，给予当事人同等或对应的诉讼权利，不得有所偏袒

5、。回避一词在我国的运用，一般包含两方面含义：一是任职的回避；一是执行职务的回避。官方回避制度的设立，其法理意义就在于将影响公正的因素最大限度的排除。传统乡土社会中形成的人伦关系的“差序格局”，使得“中国的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩”[2]，受这一与法治理念格格不入的传统伦理观影响，法官在审理与自己有某种人伦关系的案件时常处于尴尬境地。　　为保证法官依法履行职责、免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力，我国立法关于回避设立较其他国家更为严格的制度。特别是在规范律师与法官的关系层面，除了《

6、最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，还有最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》等等，至于各地方法院与司法行政部门之间出台的类似规定，数不胜数。其最鲜明的特征就在于试图给律师和法官设置一道“隔离带”，旨在防止律师与法官间的“勾兑”，避免司法腐败，维护司法公正。但这样的规定起到了应有的作用吗？广东高院杨贤才案给出了我们否定的答案。那为何看上去很美的制度最终却“年年岁岁花相似，岁岁年年无消息”？　　笔者从司法层面，截取一个“回避制度”的断面来分析。或许能够给这个问题一个断面

7、的答案。　　　　一、回避制度规定的10年变迁　　　　严格执行回避规定，特别是律师与法官之间的回避制度，是确保司法公正的一项措施，对于提高人民法院的司法公信力，解除当事人的疑虑，防止和消除个别审判人员及其他人员利用职权徇私舞弊等都有重要意义。　　最高人民法院2000年1月31日发布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕５号）。这是最高法院关于回避的最基本规范。该规定第五条明确规定，“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”

8、　　或许上述规定执行不尽如人意，2004年3月19日最高人民法院、司法部又联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，对法官和律师的相互关系再予细化和规范。这样的规定起到了应有的作用吗？当然，如果我们单纯考证有关新闻和官方文件，得出的答案当然是肯定的。但即使是从官方的表扬性报道中，我们仍然地出了问题。　　201