我国行政法的渊源二

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1、我国行政法的渊源二　　当我们叙述某个法律是什么，或争辩某个事件应当适用的法律是什么时，我们必须使用某些论据来论证;就如当我们争辩某个案件事实时，必须使用一定证据来证明。当一位法学家向人们介绍某个国家特定领域的法律制度(例如行政许可制度、高等教育制度)时，他是从一个观察者的视角，把法律作为一种有关行为规范的确定的知识加以叙述。它可能援引制定法条文，也可能根据某些司法判例、行政习惯，作为叙述的根据。在法庭上，当事人争辩案件应当适用的法律时，他是从一个参与者的视角，把法律作为一个有待确定的、可争辩的命题。例如，当一个学生认为校方对他的开

2、除处分没有事先听取他的意见，因而违背正当的法律程序，构成违法，他实际上争辩的是：存在这样一条法律规范，它要求校方在作出开除处分决定之前，应当听取学生的申辩。在行政诉讼中，行政机关要证明其实施的行政行为的合法性，原告常常要驳斥其合法性，法院在作出判决时同样要向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性。他们可能援引制定法条文，也可能根据上级法院的某个先例，某本权威教科书，某个被广泛认可的法律原则，甚至外国法的经验。在许多情况下，这些论据是有说服力的。这些有说服力的论据就是本文所说的法律渊源。　　一旦接受这种立场，可用来论证的

3、法律渊源就不再局限于立法机关事先提供的法律条文，而容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素;它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。采取这一态度，先前遇到的种种矛盾正好得到理论上的统一，困扰我们的很多问题也可以消散。　　按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件

4、，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。　　(一)行政法的成文法源　　与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。　　1、宪法的司法适用　　在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案?一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都

5、可以解释宪法，那岂不乱套?其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则;法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。　　2、国际条约、公约的适用方式　　各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和

6、公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织(WTO)和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的，有主张间接适用的。也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”;而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还

7、是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。　　3、法律解释文件　　在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法

8、性质的抽象解释;在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。　　4、其他规范性文件　　“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级