论法官的论法官的自由心证法官对证据自由裁量应用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论法官的自由心证与法官对证据自由裁量　　自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则，而自由裁量也涉及法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力。自由心证主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程。自由裁量主义促进司法的能动主义，[1]为更能使裁判结果趋向于实质真实，[2]法官应合理行

2、使自由裁量权，分配与平衡正义。[3]因此，法官的自由心证与自由裁量是诉讼中极其重要的两个问题，尽管两者存在区别，[4〕但都是具有主观能动性与客观规律性的紧密结合的两个问题，这种紧密结合尤其表现在证据认定领域之中。在我国的民事诉讼实践中，发现案件真相与抑制法官主观随意性的矛盾同样存在，如何解决这个矛盾也就是要解决好民事证据判断与对证据自由裁量问题，这些问题不仅在理论上争论不休，在司法实践中，法官对于两者的区别及合理运用也是非常难以把握。　　一、为什么需要自由心证与对证据自由裁量...　　民事审判作为解决民事纠纷最重要的社会化机制

3、在其发展过程中呈现出多样化的形态，但是其核心内容，即查清案件事实—适用法律—作出合理裁判这样一种流程却基本上没有改变。因此，人们对民事审判理想化形态的设想是：在案件进人庭审之前由各方收集的证据材料的数量与质量足以恢复民事纠纷的真相，法官或民事纠纷的裁决者在准确无误地把握了案件的真相之后，适用事先设计好的完善的民事法律作出完美的民事司法裁判，从而纠正失衡的民事权利义务关系，并维护社会既成的民事生活秩序。然而在现实的民事审判实践中，上述的理想化形态却不太可能出现。首先从证据质的层面上看，无论证据的数量如何齐全，任何证据都不等于案件

4、事实本身。不管何种证据材料都只能是对民事纠纷事实一个侧面(指真实合法的证据)甚至是歪曲的反映(典型的如伪证)。再从证据量的层面上考察，民事诉讼中通过证据调查所能获取的全部证据，“就像一个花瓶打破后的有限碎片，正如你无法找到所有的碎片，从而重新拼起一个完整的花瓶一样，凭借这些事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间或多或少的差别总是不可避免的。”[5]因此，尽管证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，但这种主要依靠法官或民事纠纷裁决者个人的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合，以最终确定民事纠纷事实的过程不可避免地要带

5、来另外一个问题，即如何在最大限度上抑制裁决者主观随意性，以保证通过事实“碎片”重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低，并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。在不同历史时期，面对证据判断问题上的基本矛盾，人们作出了不同的选择，确立了不同的证据判断原则。自由心证便是当代许多国家在民事诉讼中确立的审查判断证据的一项基本原则，它“被认为是发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现”。[6]之前，人类历史上曾经存在并且至今仍有其积极意义的另一项判断证据的基本原则是法定证据。[7]作为封建专制时代的产物，法定证据制度自身的

6、历史局限性也是明显的，典型的如容易导致刑讯逼供等。“面对复杂多歧之社会事实关系，在诉讼上以上述形式化之方法，势难获得公平而又妥当之诉讼结果”。[8]因此随着资产阶级革命在欧洲大陆的蔓延，纠问式诉讼程序为对抗制诉讼程序所取代，法定证据不可避免地要为自由心证所取代。...　　“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”，在这个封闭的体系中，“法官的形象就是

7、立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。”[10]而司法过程的最高境界，不是发现，而是创造的工作。自由裁量主义促进了司法的能动主义，也更能使裁判结果趋向于实质真实。证据为裁判之基础，法官对证据是否采用自由裁量原则关系到程序及裁决的理性程度。证据为贯穿诉讼之红线，任何程序活动均无法脱离证据而独立存在，由是观之，裁判活动与其说是事实的判断，毋宁说是运用证据所进行的举

8、证、质证和认证的三位一体的构造活动，[11]在案件的裁决过程中，当所有证据都能明确适用特定规则时，法官通过三段论即可合乎逻辑地导出结论，对此逻辑的力量已足够使人信服[12]但有时援引证据规则的含义不甚明确，就要求法官加以补充使之具体化，诸如恶意、过失、合理等抽象性用词仅为法官