济之探讨执ghu行裁定效ghu力及错误救

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1、.执行裁定效力及错误救济之探讨　　执行是国家执行组织凭借国家司法执行权所进行的行为。有关执行权的性质，理论界早已众说纷纭，争论不休。有的认为执行权是行政权，执行活动是国家行政活动，有的认为执行权是司法权，是法院审判权的组成部分，有的则认为行政、司法两种性质兼有。有的甚至对执行权进行“三权分立”，分为执行命令权、执行实施权、执行异议审查权，主张三权互相配合、互相监督。笔者较为倾向于执行权具有司法权、行政权相结合的二重性特点。如在执行过程中通过裁判形式处理执行异议和执行分配争议体现的是司法权的被动性、中立性

2、之特点，而在执行过程中的调查财产、送达法律文书等行为又体现了行政主动性、单方面性之特点。从权力的外在表现形式看，司法权的载体是裁判文书。换言之，判决、裁定是具有司法权机关的特有行为方式。就执行权而言，虽然其具有二重性，但是在执行程序中体现行使司法权或行政权的载体只有裁定书、决定书而没有判决书。因“决定”是行使行政权的行为方式，执行权就只表现为裁定权，因此在执行过程中的裁定(以下统称为执行裁定)就不仅仅是对执行程序中的问题所作的权威性判定，还可能对一些实体问题作出判定。执行过程中的裁定不仅具有司法权的性质

3、，还可能带有行政权的性质。正是因为执行程序的裁定内容的多样性、性质的二重性，意味着判断裁定的对与错以及错误裁定的救济等问题更加复杂和重要。纵观司法实践，对执行裁定的效力、错误裁定的纠正等问题尚无系统的研究，本文就此略抒管见，以期抛砖引玉。　　一、执行裁定的性质及分类...　　判决、裁定是特有的法律术语，是法院行使司法权力特有体现，只有法院的处理结论才可以被称为裁判。在民事诉讼法中，法院的裁定权分别体现在审判阶段和执行阶段。《民事诉讼法》第一百四十条规定了裁定的适用范围共有十一项。其中涉及到执行过程的是第

4、八、九、十、十一项，即裁定中止执行、终结执行、裁定不予执行仲裁裁决和公证机关赋予强制执行效力的债权文书以及弹性条款。除此外，法律未指明执行裁定的适用范围。司法实践中，执行裁定适用于执行全过程。笔者按照执行裁定适用对象将其分为三类：　　一是执行措施的裁定。即民诉法第二十二章“执行措施”规定的若干项裁定事项：裁定冻结、划拨存款、裁定扣留、提取收入、裁定查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。由于执行措施是法院依职权主动采取的执行行为，其权力运行方式总是以执行主体为中心，单向命令，强制主导，注重快捷、讲求

5、效率，具有典型的行政权性质。　　二是执行程序的裁定。包括中止、终结执行裁定、执行回转裁定、对超过期限申请执行的裁定不予执行等。这类裁定因纯粹解决程序的问题，是真正意义上的裁定。　　三是涉及实体的裁定。主要有债务人异议之诉、案外人异议之诉、第三人异议之诉、代位请求异议之诉的裁定、执行变更后的被执行人财产的裁定等。这类裁定直接关系到债权人、案外人、利害关系人的实体权利是否受到保护或侵害。现行立法尚未对此以何种程序进行处理作出规定。理论上讲，既然这些异议涉及当事人的实体权利，理应由有审判权的法官来审理，实践中

6、一般是由执行法官组成合议裁决庭作出裁决，在执行机制改革的过程中，有些法院尝试以听证程序来实现裁决程序的民主原则。无论如何，这都反映了涉及实体的裁定的司法性特征。...　　由此可见，执行阶段的裁定与审判阶段的裁定有明显的区别：一是针对的对象不同，审判阶段的裁定适用于解决审判程序上的问题，执行阶段的裁定适用于中止或终结执行、采取执行措施甚至解决权利纷争等程序和实体上的问题;二是生效限制不同，在审判阶段，除不予受理、管辖权异议、驳回起诉三类裁定有10日上诉期外，其余裁定送达后当即生效。执行阶段，除法律明文规定

7、“中止和终结裁定”送达当事人后立即生效外，对其他裁定未作规定，实践中认为送达后立即生效。三是生效错误裁定的救济方式不同。审判阶段的裁定有审判监督程序作为救济途径，对已生效裁定发现确有错误的，经审判委员会讨论后再审。法律并未规定生效的执行裁定发现错误后如何纠正，有人认为也适用审判监督程序。　　二、执行裁定的效力　　裁定的效力因裁定的内容和制作法院的不同而不尽相同。根据民诉法的规定，最高人民法院和二审法院制作的裁定一经送达便产生法律效力。一审法院作出的裁定依民诉法第一百四十条之规定，仅不予受理、驳回起诉、管

8、辖权异议三类裁定有10日的上诉期。这似乎排除了执行裁定上诉的可能性，司法实践中也从未发生过执行裁定上诉的事实。但笔者却不以为然，主张涉及实体的执行裁定和部份执行程序的裁定有上诉期。因为：上诉权是当事人的一项重要诉讼权利，但其并不是一项单纯的程序上的权利。它同当事人对实体权利的处分紧密连在一起。设立民事上诉权的法理基础是对权利的救济。民事诉讼法之所以允许当事人对三类裁定上诉，盖因这三类裁定直接关系到当事人的权利能否纳入诉讼保护的轨道。同理，在