民事附带上诉制度研究

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1、霞囊藏渗糕举蕊纂謦翁赣鬃民事附带上诉制度研究导师：李龙教授作者：王鹏中国·重庆2007年4月内容摘要附带上诉制度是大陆法系民事诉讼中的一项重要制度。德国、’日本、法国及我国台湾地区和澳门地区的民事诉讼法典均规定了附带上诉制度。然而由于历史传统、社会条件等方面的差异，上述国家和地区就附带上诉制度的规定也有相异之处。我国大陆民诉法没有明文规定附带上诉制度，制度规定上的阙如导致了学术研究上的匮乏和贫困，基于此笔者以附带上诉为题，对之略有思考，以期抛砖引玉，引起学界的重视和关注。本文近40000字，除去前言和尾论分为五个部分．第一部分：阐述了德国、日本、法国及我国台湾地区和澳门地区就

2、附带上诉的立法体例。德国就民事案件的审理采取四级三审制。德国民诉法不仅存在附带控诉、附带上告，还规定了附带抗告。德国民诉法虽有独立的附带控诉之规定，但已被民事诉讼改革法取消了，在目前德国语境中附带控诉仅指非独立的附带控诉。由于日本法和德国法存在历史上的继受关系，因此日本民诉法就附带上诉制度的规定与德国颇为相似，只不过日本民诉法仍保留着独立的附带上诉和非独立的附带上诉两种类型。法国法院系统的复杂性决定了其上诉制度的多样性，但我们通常意义上的上诉仅指向上诉法院的上诉和向最高司法法院的上诉，上述的两种上诉方式分别类似于德、日的控诉和上告。我国台湾地区实行三级三审制，其民诉法同样规定

3、了独立的附带上诉和非独立的附带上诉两种类型。附带上诉制度在我国澳门地区的民诉法典中也有体现，其第587条就是关于附带上诉制度的规定。第二部分：论述了附带上诉的法理依据。首先附带上诉有利于当事人平等之保护。平等原则是民事诉讼法的一项重要原则，民诉法的平等原则首先体现在制度上的平等，只有制度上的平等才能在具体的诉讼中为当事人平等之保护提供依据。其次，有助于抑制当事人滥行上诉权。最后附带上诉制度能排除不利益变更禁止原则之适用。第三部分：阐述了笔者对附带上诉制度的认识和看法。首先，对于被上诉人在其上诉期限内提出的上诉，符合独立上诉要件的，笔者不对之冠以“附带”之名，而以独立上诉处理。

4、德国和日本民诉法均把抗告作为上诉的方式之一，故有附带抗告之规定。但基于上诉与抗告的固有区别，笔者不认为抗告为上诉之一种，因此笔者不为附带抗告之讨论。其次，就有关附带上诉性质的三种学说中，以上诉不可分原则为理论支撑的非上诉说为笔者所不采，而二元说最终落入非上诉说的窠臼。以上诉可分原则为理论依据的上诉说为笔者所赞同。再次，附带上诉具有以下特征：地位上的依附行、当事人身份的重叠性、审理上的合并性等。最后，笔者打破了以提起时间的先后为标准对主上诉与附带上诉进行的划分，则主张应以是否符合上诉要件为依据对主上诉与附带上诉进行重新定位。主上诉因不合法被驳回，附带上诉失其效力；被上诉人已在答

5、辩期间内提出附带上诉的，上诉人在开庭审理后提出撤回上诉申请的，应征得被上诉人之同意。由于附带上诉欠缺上诉之要件无法补救，故不存在附带上诉向独立上诉转化之可能。第四部分：分析了我国大陆民诉法构建附带上诉制度的必要性与可行性。我国大陆现行民诉法确立了二审有限审查原则，但是我国大陆现行民诉法没有确立附带上诉制度，使得被上诉人在二审中处于一种只能防守，，无法进攻有失平等的被动局面。确立附带上诉制度，有助于实现当事人进攻和防御方法上的平衡。其次，附带上诉制度的确立能够为被上诉人提供充分的程序保障避免当事人在二审终审后，不断申请再审，使再审救济成为事实上的常规救济手段，以及再审率高于上诉

6、率这一不合理的现象，或不断申诉、信访影响社会稳定。我们已打破了“左”的思想的束缚，这为附带上诉制度移植到社会主义的法治体系之中扫清了思想上的障碍；同时附带上诉制度不具有社会制度属性的范畴，这又使附带上诉制度的移植成为可能；我国大陆91年民诉法规定了二审的有限审查原则，打破的82年民诉法(试行)全面审查的模式这为附带上诉制度的协调运行提供了制度上的雏形。第五部分：探讨了附带上诉制度在我国大陆民诉法中的构建。首先笔者尝试性地构建了附带上诉的合法要件。其次，随着二审终审制的弊端日渐显露，主张建立三审终审并且第三审为法律审，已成为学界的共识。在第三审程序中能否为附带上诉，德国、日本和

7、我国台湾民诉法规定相左。基于第三审系为法律审的性质，不应准许被上诉人为附带上诉。本文采取比较法的研究方法，通过对德、日、法以及我国台湾和澳门地区有关附带上诉立法的研究，并在分析我国大陆确立附带上诉制度的必要性与可行性的基础上，主张在我国大陆民诉法典中确立附带上诉制度，既能针砭时弊，又能完善民事诉讼立法。oDnateralappealismimportantsystemincivilr,roceduralcodesincivil-lawstates,anditisprescribedinthecivilo