论国家赔偿规则原则.doc

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1、论国家赔偿规则原则摘要：按照国家赔偿法的规定，国家赔偿的归责原则是违法归责原则。这个原则存在不可操作性以及严格限制受害人获得赔偿等缺陷。本文以侵害法理论为切入点，在分析外国国家赔偿归责原则的基础上，提出我国应确立以违法归责原则为主，辅之以无过错责任原则，并对该原则的司法实践提出建议。关键词：违法、过错责任原则、无过错责任原则、替代赔偿责任、直接赔偿责任引言所谓归责，是指行为和致他人损害的事实发生后，应以何种根据使行为人和物件所有人或使用人承担赔偿责任，此种根据反映了法律的价值取向。侵权法上的归责原则，是确定行为人的侵权责任的根据的标准，是贯穿于整个侵权行为

2、法之中，并对各个侵权违法规范起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现着国家的侵权立法政策，反映着一个国家的价值取向；一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件。举证责任的担负、免责条件、损害赔偿的原则和方法，减轻责任的根据等等。归责原则所要解决的核心问题是责任依据问题，即凭什么要某人负责的问题。某一损害事实发生后，是以行为人的过错为依据，还是以发生的损害结果为依据，抑或以公平考虑为依据来确定致害人的侵权责任，有赖于一个国家的不同选择。以行为人的过错为依据的称为过错责任原则①,以损害结果为依据称为结果责任原则，以公平考虑为依据的，称为

3、公平责任原则，选择何种归责原则，实际上反映出立法者的价值取向。国家赔偿的的归责原则是指国家赔偿责任的依据和标准。简单地说，就是凭什么要求国家承担责任。在国家赔偿中，归责原则处于核心地位，它直接体现着国家赔偿的立法政策，放映了国家赔偿的价值取向，同时也决定着赔偿的构件要件，决定赔偿的范围和程序。一．我国现行国家赔偿法中国家赔偿归责原则存在的问题我国国家赔偿法第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职

4、权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果说国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家承担赔偿责任。从几年国家赔偿制度实践来看（比如近段以来的聂树斌冤案以及佘祥林等案），把违法原则作为整个国家赔偿制度的归责原则是有缺陷的。（一）违法归责原则的出发点是错误的，不利于对赔偿人权益的保护。违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人、其他组织的权益的保护。赔偿制度的本质是对损失的负担或弥补。而不是对造成损失行为的评价。由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿，

5、缩小了国家赔偿的范围，增加了受害人获得赔偿的难度。（二）违法归责原则中的“违法”，常常又被狭义地理解为行政诉讼法第54条规定的违法形式。由于我们侧重于对国家机关行为的法律评价，所以很自然地就会用评价行为合法与违法的标准来理解违法归责原则。而行政诉讼法第54条规定的违法标准，只是司法审查的标准，是法院在判断行政行为是否应当维持、撤消或变更时适用的标准。这些标准的范围和程度，都服从于司法机关处理被审查行为的法律效力这个最终目的。因而司法审查标准在范围上要小于实体法对行政行为的要求，在程度上要高于实体法对行政行为的要求。例如，司法审查会把行政机关不合程序的行为区

6、分为违反法定程序和程序瑕疵，分别给予以撤消和维持的裁判。但程序瑕疵并不等于它没有违反法律的规定，更不等于由此给受害人造成的损失可以不予赔偿。（三）违法归责原则，缺乏操作性。国家机关极其工作人员的行为有两类，一类是根据法律规定进行的法律行为，可以以合法性标准加以判断，另一类是与行使职权有关的日常事实行为，根本不宜以合法与否加以衡量。这样，违法归责原则对于大量的事实行为所造成的损害，将会因无法确认其违法与否而难以适用。例如，警察驾车追凶犯途中误伤行人，海关检查物品过程中不慎损坏，办理证照机关不慎丢失申请人材料等，都难以用合法还是违法加以定性。（四）违法归责原则

7、不能准确认定国家机关工作人员在行使职权过程中的内心主观态度。无论是行政机关还是司法机关，法律都赋予其较大的自由裁量权，在合法的范围内和形式下，完全可能出现国家机关工作人员的怠慢、倚轻、倚重等情节，此种情形造成的损害不亚于违反明文规定的法律给当事人造成的损害。若严格按照违法归责原则，国家机关工作人员仍没有违反形式意义上的法，这就必然剥夺了此部分受害人获得国家赔偿的权利。自1995年国家赔偿法实施以来，它所确立的“违法”归责原则曾遇到诸多困难，学者对其中的缺陷指出的也为数不少，另外，像在形式上，归责原则的规定不统一，与刑事诉讼法规定不一致等弊端。一．对比分析外

8、国国家赔偿归责原则，归纳总结我国应确立以违法归责原则为主，辅之以无