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1、天津师范大学硕士学位论文“小广告”治理中的行政法问题研究事性报道,其中所包含的理论分析较为粗浅,涉及到的法律问题更是凤毛麟角。同时在学者的论文中也更多是从城市管理的角度对此加以论述,谈及“小广告"治理中的法律问题较少,更未进行系统研究。实际上“小广告”的问题已不再是简单的城市管理问题,它还涉及到公权力如何行使及其行使界限的宪政问题。故本文从立法规定和实践运作视角出发,以现状研究为基点,逐一分析,剖析原因,找出解决的对策,在维持秩序与追求正义之间找到平衡点,力争将“小广告”治理中权力的运行真正纳入法治轨道,避免政府权力的
2、肆意扩张。也希望通过本文对治理“小广告"的研究,引起人们对行政管理方式如何创新、以及如何约束行政创新的深刻思考。第一章“小广告’’的法律属性——违法性与行政违法性的法理学思考一、研究视角——“小广告”的发布行为现实生活中“小广告”既存在发布形式违法、宣传内容合法的情形,如招聘、出租招租房屋、出售收购商品的“小广告”;也存在发布形式违法、宣传内容也违法的现象,如非法行医治疗(性)病、收售医疗器械药品类、刻章办证假发票。然而透过现象看本质,“小广告主”均以不经过特定公共传播媒体而直接对公众散播“小广告”为手段,以达到其交易
3、机会增多,获得更多合法或非法商业利润的目的。以此为据可知,对“小广告”的规制实际包含两个层面:一为发布行为,二为宣传内容。于是分析“小广告"的法律属性之时,我们也有必要将发布行为与宣传内容加以区分,尤其是对发布形式违法、内容也违法的“小广告”处罚时,因“小广告”的发布行为常被看做所为非法内容的一种附带或者牵连行为,相关执法部门往往对发布行为不再进行单独评价,而是因宣传内容触及行政法或者刑法而给予更为严厉的处罚。但随着行政管理体制改革地不断深入,行政机关各职能部门的权限划分越来越细,在实践中,对发布“小广告”行为进行规制
4、的主体与对宣传内容进行规制的主体,常属于不同的职能部门,如将二者混为一谈,难免有越权之嫌。于是为了研究上的需要,本文将“小广告"的研究视角仅定位于天津师范大学硕士学位论文“小广告”治理中的行政法问题研究其发布行为上,而其宣传内容是否违法以及如何规制不列入本文的研究范围。二、发布“小广告”法律属性分析(一)发布“小广告刀行为违法性的质的判断所谓违法性是指侵害合法权益的不正当性。关二于违法性判断理论之内容在学术界众说纷纭,分为“形式违法性说”和“实质违法性说”。“形式违法性说”把违法解释为违反法律,认为违法判断的基准是实定
5、法的规范。“实质违法说”是从违反实定法规以外的实定依据来说明违法性,其又分为“法益侵害说"和“规范违反说"。3虽然评析各种学说不是本文的任务,但却是本文必须明确的理论前提,笔者援引较为成熟的理论结果即“实质违法性说"中的“法益侵害说"作为本文论证的基础。“法益侵害说’’认为,违法无非是侵害法益或者使法益遭受危险。·而此处的法益是法所保护的一种包括权利的利益。以此学说为依据,对发布“小广告”的行为是否违法进行判断标准则转为其是否侵犯了相关利益。同时我们还要清楚“法益侵害说"并非片面地保护受害者,它同时还兼顾行为人的行为自
6、由,所以通常需要借助利益衡量的工具,依赖于较为复杂的价值观念进行判断,才能给出违法或是不违法的判断。笔者借鉴有关利益衡量过程的相关理论s对“小广告”的发布行为进行违法性的分析。第一步,认定相互对立的法益和利益发布“小广告”的行为能否被评价为违法,应:视被侵害的权益系何种性质以及行为人就发布行为是否享有正当利益而定。1、发布“小广告"系商业言论自由在市场经济中,商业言论无处不在,但给商业言论下一个准确的定义并非一件易事,就一般理解而言,所谓“商业言论”(commercialspeech)是指“经营者为了获取交易机会而提议
7、进行商业交易”的言论,主要表现为对产品或服务的任何形式的赢利性或商业性广告。6以出租房屋的“小广告”为例,“小广告主”以3郭立新、李金明:《大陆法系国家违法性理论初探》,《国家检察官学院学报》2000年第4期,第25—3l页。4同上。5参见B啪be唱*Ro伽Spindl%§826.Rn.50仃。转引自张金海:《论违法性要件的独立》,《清华法学》2007年第4期,第82.95页。6DaVidM:O’BrieIl,ConstitutionalLawandP01itics:CivilRi曲tsaIldLibenies,V01
8、umcTWo,wwN0non&CompaJly天津师范大学硕士学位论文“小广告”治理中的行政法问题研究营利为目的,为增加房屋出租交易的机会而制作的供短期使用的“小广告”实际上属于商业性广告,也即商业言论。虽然学术界对商业言论是否属于言论自由的范畴存在肯定说和否定说两种不同的观点,7但笔者更支持肯定说即商业言论应该受到宪法言论自由权
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