2010年国家司法考试民法总则及合同法分则.doc

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1、2010年国家司法考试民法总则及合同法分则　　第一篇民法总则　　第一部分民法概述　　一、民法的概念　　依据我国《民法通则》第二条的规定，民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。依据该定义民法具有以下法律特征：　　（一）民法是部门法之一。依据调整的对象和调整的方法将现行法律分化为各个部门法，民法是其中的一个部门法，因此有其特定的调整对象和特殊的调整方法。　　（二）民法是实体法。法律部门依据其是规定当事人的权利和义务还是规范当事人实现权利和义务的程序而划分为实

2、体法和程序法。民法规定的是当事人的民事权利和民事义务，是实体部门法。　　（三）民法是实体部门法中的私法。将众多法律按照一定的观点，加以归类组织而形成的秩序构成所谓的法律体系。自罗马法以来，大陆法系在传统上分为两类，一为公法；一为私法。私法与公法有着不同的规范原则：私法以主体地位平等、平等的个人自由决定为特征，公法则以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须由法律及一定的权限。基于对个人自由权利的保障，应遵循“有疑义时为自由”的理念，以私法为优先，其主要理由是个人乃是自己事务的最佳判断者及照顾者，选择的自由

3、有助于促进社会进步和经济发展。民法旨在规范个人间的利益，以平等为基础，其主体均为私人或非基于公权力的地位，对于任何人皆可适用。所以民法属于私法则毫无争议，且其作为私法的性质可以导出民法的基本性格：权利本位、意思自治、主体地位平等、民事权利（私权）神圣、过错责任等。　　（四）民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。作为调整平等主体之间法律关系有两大类，即：人身关系和财产关系。民法首先要确认人的主体地位，保护主体本身的生命、身体、健康等物质性存在以及名誉、肖像等精神存在不受侵害，这就形成了人格权关系，对于

4、人格权民法主要是从消极的方面加以保护的，即规定他人不得侵害民事主体的人格权否则即构成侵权行为应当承担相应的责任；接下来民法要规范民事主体在家庭生活中的权利义务形成了配偶、亲权（父母和子女之间的关系）、亲属（法定近亲属相互之间的关系）等身份权关系。除了上述两种人身关系之外，民法规范的重点在于规范财产关系：民法首先规范的是财产归属关系，即特定的财货归属于何人，该人对该财货享有什么样的支配权利并排除他人的干涉，此即物权关系；其次民法规范财产的流转关系，即通过合同债权实现财产的正常的流转、通过侵权之债、无因管理之债

5、、不当得利之债等调整财产的非正常流转；再次则规范作为民事主体的自然人死亡后其财产的归属问题，此即为继承关系。现代民法除了调整有体财产的归属和流转之外还规范无体财产的归属和流转，即知识产权的归属和流转。　　二、民法的基本原则　　民法基本原则是指，贯穿于整个民事立法中，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。　　（一）平等原则　　民法平等原则有以下基本含义：任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人，无论他们在行政法或者其他部门法上是否存在隶属关系、主从关系

6、、一进入民事领域便都具有独立法律人格的法人或公民，彼此互不隶属和依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位；所有民事主体都享有平等的权利和承担平等的义务；任何民事主体的民事权利都受同等的法律保护；反之任何人实施了侵害他人民事权利的行为都要平等得承担民事责任。　　民法实行平等原则，首先是由作为民事社会生活的基础而存在的商品经济性质和调整要求决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式，而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提，这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者

7、、经营者、消费者间的平等地位。其次坚持平等原则还是贯彻其他民法原则的前提条件。如果当事人的地位不平等，自愿、公平、诚实信用就无从谈起。事实上不平等者之间的关系就不属于民事法律关系也就不需要民法来加以规范了。　　（二）意思自治原则（自愿原则）　　意思自治原则在我国《民法通则》和《合同法》中被称为自愿原则，在学理上其被称为私法自治，是指一切民事法律关系的发生、变更和消灭原则上均由当事人自己的意思所决定。在民事法律关系中，由于民事主体地位平等，一方无权干预另一方的行为，所以，民事主体从事民事活动时就能够充分根据自

8、己的内心意愿，自由地设立、变更、终止民事法律关系。基本含义是:是否进行某项民事活动，完全由个人决定，否则该行为无效、可变更或可撤销；与什何人、以何种方式、进行何种活动、由个人决定；对自己的行为承担风险和责任，因为既然是否进行某项民事活动完全由个人决定，那么该民事活动的后果应由自己承担。　　意思自治原则在民法中是通过民事法律行为来具体落实的，主要体现为合同法中合同自由原则、遗嘱自由和婚姻自由。尤其是在合同自由中表现