2009年司法考试刑法命题趋势分析-LG400.doc

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1、2009年司法考试刑法命题趋势分析-LG400徐光华（北京师范大学刑事法律科学研究院博士后）2009年司法考试命题趋势分析1．重者恒重，请注重历年真题。2．要注意近两年新增的知识点。3．刑法修正案七的相关内容。4．犯罪论体系的变化对2009年司法考试的影响。目前至考前的备考战略：1．当前：一定把难的知识点吃透。多做历年真题。2．考前：适当地看看预测题，知道考试的重心。一、论述题解题思路1.法律主义形式侧面2.禁止事后法（禁止不利于被告的溯及既往）3.禁止类推解释（禁止不利于被告的类推解释）罪刑法定4.禁止绝对不定（期

2、）刑1.明确性原则实质侧面2.禁止处罚不当罚的行为3.禁止不均衡的、残虐的刑罚要注意两道历年司法考试真题：2006年第六题（本题35分）某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；解析：1．刑法的性质与民法性质的差异（1）刑法的制裁手段非常严厉，涉及对犯罪人的生杀予夺，在当代社会保障人权的前提下，应当非常慎重的适用，即只能以刑法有明文规定的为依据，而不能以漂浮不定的习惯等为依据。（2）民法的制

3、裁手段相对较为缓和，适用不如刑法那么严格，所以民法的适用相对灵活。2.刑事法律关系的主体与民事法律关系的主体（1）刑法：国家与犯罪人。二者之间，国家处于绝对强者的地位，并且是追究犯罪行为人的刑事责任，因此，国家必须慎重地适用刑罚，在法无明文规定的情况下，即使行为的危害性再大，从保障人权的角度看，国家应该作出让步，即“法无明文规定不为罪”。（2）民法：平等的主体。二者之间的法律地位平等，二者的民事纠纷必须通过法律解决，因为司法是社会正义的最后一道防线。当民法没有规定时，二者的地位是平等的，谁也没有理由作让步；同时，法律

4、也不能坐视不管，否则会引发更大的纷争。因此，在民法没有规定的情况下，应该寻求民法以外的法理、习惯等作为定纷止争的依据。2008年卷四第七题（本题25分）　　提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。34　　材料：　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起

5、诉。　　案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。　　关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪

6、（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。　　问题1：　　以上述两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度　　问题2：　　根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果解析：从形式意义上考察，二者均是传播淫秽物品牟利的行为。但前者被认定为无罪，后者被认定为传播淫秽物品牟利罪。可以从如下方面解释：1.罪刑法定原则不仅仅是形式的要求，而且是实质的要求。其处罚的行为不仅仅是形式上违反了刑法的规定，必须也是实质上具有严重的社会危害性的。2.刑法基于其严

7、厉的制裁性，应尽可避免地介入公民个人的生活。罪刑法定原则提出的本旨就是为了防止刑法过多地干预公民个人的生活，因此，人数不三个汤姆和谐司考论坛资料多的“裸聊”行为不宜认定为犯罪。二、重要的历年真题的讲解及对2009年试题的展望（一）刑法的效力200７年卷二51．关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权（继续追问，是属地管辖还是属人管辖）B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G

8、国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约（内国法）D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法解析：ABD。A选项正确。凡是在我国领域内犯罪，即犯罪行为地在我国领域内，适用