关于依法执政——建设中国法治型宪政的首要步.doc

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1、依法执政——建设中国法治型宪政的首要步骤　　一、自由主义宪政运动与民主主义宪政运动　　从历史上看，“自由主义”基本上是一个任人抢购的术语，政客和学者们基于他们各自的目的，将它任意打扮，以至于我们几乎将它的本来意义都遗忘了。所幸作为二十世纪最著名的自由主义知识分子之一的以塞亚。伯林(IsaiahBerlin)在法国的“英国式的自由主义者”贡斯当的“古代人的自由与现代人自由”的二分法的基础上，提出了两种自由概念：“消极自由”即免于……的自由和“积极自由”即个体成为他自己主人的自由。[2]约翰。凯克斯(JohnKekes)一针见血地指出：自由主义所信奉的这两个目标，一个是消极的，另一个

2、是积极的，而二者之间却是极不相容的。[3]在很大程度上，我们认同这种观点，因此，也就有必要指明，本文所论及的自由主义是哪种自由主义。　　本文所论及的自由主义指的是这样一种含义，它主张人们主要是个人有免于政府任意强制的自由，强调国家与社会的二元界分，强调确立个人“确受保障的私域”的重要性。这种自由主义源于洛克、孟德斯鸠，兴于贡斯当、托克维尔，最后为现代的保守自由主义大师哈萨克、诺齐克等人所重述，并获得了新的内容。这种自由主义所主张的自由就是贡斯当笔下的“现代人的自由”，也可以称之为“古典自由主义”或“保守自由主义”。　　这种自由主义的特征有：第一，自由高于一切。这种自由来源于英国的

3、普通法传统，正如庞德所言：普通法对于国王、议会和多数派一视同仁，即你们只能依据法律进行统治，而法律正是以保障自由为目的的。第二，有限政府，尤其倾向于“守夜人”政府，强调政府权力作用范围的有限性，强调存在无论在何种情况下，政府都不得侵犯的权利。第三，法律至上，在成文宪法国家中，如美国，就是宪法至上，即使议会立法，一旦与宪法冲突，也不得生效。　　所谓自由主义宪政运动就是以这种自由主义为核心价值追求的宪政运动，它并非不追求宪政的其它价值如民主等，只不过自由主义在这种宪政运动中居于特别突出的地位，使宪政的其它价值黯然失色罢了。　　自由主义宪政运动的代表国家有1767年以前的英国和美国。[

4、4]英国是自由主义的诞生地，而美国宪法正是在美国人民向其宗主国英国主张他们作为英国臣民应享有原英国臣民的一切权利和特权的过程中产生的，它将英国的自由主义传统保存下来并以成文宪法表现出来，这是美国的独特贡献。[5]虽然美国人先是将国家建立于“共和”之上，继而又乐于自称为“民主国家”，但，这种被达尔称之为“麦迪逊式民主”的民主却是地地道道的自由主义。[6]当然，在现代的英国和美国宪政运动的实践中，自由精神和民主精神都很重要，因此，也有学者将之称为自由民主宪政。　　与“自由”相似，“民主”也是一个含义模糊的词，有的用它指代政治民主，有的用它指代经济民主;也有的不加区别的用它来指代直接民

5、主或间接民主，而这两种民主其实差别甚大。[8]　　从词源学上看，民主即人民的统治或权力。从人民主动参与政治，自己统治自己这一角度看，民主与积极自由，即个人成为他自己的主人的意义上的自由，不无沟通之处。但是，这种词源学上的民主并无更多的内容，它只能告诉我们，民主意味着平等基础上的“多数决”原则。[9]在现代社会，有时我们所说的民主系指“自由主义民主”，有时则仅指“民主”。在第一种场合，民主被赋予了自由主义的全部特质，因而民主理想体现了一种自由的理想。在第二种场合，自由主义和民主被分割开来，结果是民主理想回归到平等。[10]需要指明的是，本文论及的“民主”并非“自由主义民主”，而仅指

6、“民主”。　　民主主义宪政运动的特征如下：第一，强调人民的直接参与政治，人民直接参与政治的方式要么是进行革命，要么是一再地举行全民公决;第二，强调人民主权、议会至上，人民中的多数被赋予了无限的权力，可以制定他们自己认为需要的任何法律;第三，在人权体系中，特别强调平等权，尤其是经济上的平等。在这种形式的宪政运动中，公民的财产权、自由权等往往可能受到侵犯。　　这种类型的宪政运动以大革命时的法国、魏玛宪法制定前后的德国。前苏联和现代中国为典型代表。　　法国宪政运动的特点可以总结为：第一，法国人民在宪政运动中投入了世界罕见的极大的政治热情，宪政运动以一次又一次的革命的形式展开，法国人民总

7、是以一种积极参与、自主决定的态势投入到宪政运动中去。第二，在二战前，法国宪政运动始终是围绕是扩大民主、保障人权还是加强专制、限制权利而展开的，具体表现为革命与复辟之间的反复斗争。第三，法国宪政运动中人民意志的体现还表现为几乎每一部宪法在实施前都必须经全民投票决定，甚至授予拿破仑的“恺撒”式权力的1799年宪法和再次建立“帝制”的1852年宪法修正案，都是以“全民公决”的形式通过的。直接诉诸人民的直接民主形式，是法国宪政运动的一大特点。[11]　　与法国相似，德国魏玛宪法制定前后，