论我国《反垄断法》中“其他协同行为”的认定与查处.doc

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1、论我国《反垄断法》中“其他协同行为”的认定与查处　　　摘要：我國《反垄断法》中禁止的垄断协议包括了协议、决定和其他协同行为三种并列形式。明示的协议、决定行为很容易被发现、被证明，而默示的其他协同行为的证明问题将会面临着方方面面的困难。工商部门可以在借鉴國内外反垄断执法经验的基础上，明确我國《反垄断法》中“其他协同行为”的定义及特征，综合运用排除和推定规则等架构起其他协同行为案件的证明方法，把直接证据和间接证据形成完整有效的证据链，依法查处我國《反垄断法》规制的其他协同行为。　　关键词：反垄断法其他协同行为认定与查处　　　　经营者达成垄断协议是市场竞

2、争中最常见、危害最大的垄断行为，是我國《反垄断法》规制的主要垄断行为之一。江苏省工商局查处的江苏省连云港市混凝土委员会组织成员单位签订、实施垄断协议案，是我國《反垄断法》实施以来，工商系统作出行政处罚的垄断协议第一案，也是最典型的明示垄断协议行为。但是，随着企业國际竞争力的提高，《反垄断法》实施时间的推移，监管部门反垄断执法力度的不断加强以及经营者法律意识的逐步提高，企业或行业明目张胆地订立垄断协议的方式将越来越少，取而代之的是行业、企业采用配合默契的协同行为方式达成一致行动，这就会给反垄断执法机关调查垄断协议行为带来很大的困难。本文试就工商机关如

3、何做好《反垄断法》规制的“其他协同行为”案件查处工作进行探索，以期有效预防和制止垄断协议行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。　　　　　一、我國《反垄断法》中“其他协同行为”的定义及特征　　　　要准确把握和正确定义“其他协同行为”，首先需要厘清“协同行为”和“其他协同行为”的关系。在反垄断法领域，协同行为已经逐渐演变为专用名词。我國反垄断立法借鉴了西方國家反垄断立法的先进理念和成熟技术，在《反垄断法》第十三条中规定：“本法所称的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”

4、。从该条文字面上理解，我们认为《反垄断法》指称的垄断协议的本质就是协同行为，垄断协议等同于协同行为，只是垄断协议的表述更可以体现法律禁止行为的垄断特征。“其他协同行为”中的“其他”二字，表明我國《反垄断法》是把“协议”和“决定”视为协同行为的范畴，“协议”、“决定”和“其他协同行为”是三种并列的垄断协议形式。只不过“协议”和“决定”是协同行为的两种典型表现形式。属于明示的协同行为类型；而“其他协同行为”是协同行为中默示共谋或默契合意的表现形式，是协同行为的重要组成部分，同样属于《反垄断法》规制的范畴。　　　其他协同行为常以默示共谋方式存在，表现为经

5、营者之间在同一市场上相互依赖或默契地采取非单方的一致行动或相同行为，因此也常被称为“有意识的平行行为或有意一致行为”、“默示共谋”。國家工商总局发布的《禁止垄断协议行为的规定》第二条规定：“其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”。根据这个定义，我们认为《反垄断法》中的“其他协同行为”不仅具有垄断协议(协同行为)的一般特点，而且其自身还具有不同于垄断协议(协同行为)的’独特属性：　　第一，主体上的非单方性。其他协同行为的主体是具有竞争关系的两个或者两个以上分别独立的经营者(包括行业协会等经营者团

6、体)。这些经营者通过有别于协议、决定的其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为，形成竞争优势，提升其在市场中所处地位，促成协同企业之间相互联合或兼并，并可能实质性威胁或损害其他同业竞争对手。破坏市场竞争环境。　　第二，主观上的协同合意性。这里的合意强调排除、限制竞争的一致目的，只要行为人关于实现排除、限制竞争的非法目的及如何行动存在联络，就构成合意。换言之，只要通过一定形式的信息联络，而使行为人产生以特定方式行动的预期。并且有合理的证据表明行为人在追求共同目标时实施了共同行为。那么就构成行为人之间

7、的意思表示一致。　　　第三，客体上的排除、限制竞争性。其他协同行为具有导致或者可能导致限制竞争后果的特点。其他协同行为除了要从主观故意上推定行为人行为的可责性，还要从客观效果上推知行为的可责性。即其一定程度上阻止和限制了竞争，具体表现为其阻碍市场竞争、损害经济运行效率、妨碍技术进步、损害竞争者与交易相对方(包括消费者)的利益等。　　第四，客观上的行为隐蔽性和多样性。其他协同行为不仅主体的主观合意往往采取默示共谋、默契或心照不宣的手段达成，不表露于公众之下，而且行为者之间协调一致的提高价格、限制产量、划分市场或者采取其他相同相似的经营策略等行为也不易

8、被公众所发现。很多主体在面临指控时，常常会将协调一致的行为解释为出于市场经济的理性追随，期望摆脱法律责任。　　　　二、认定